注册商标三年不使用撤销制度体系化解读(2)

　　我国新《商标法》对三年不使用撤销制度的规定只有半句话，三年期限的计算以及注册人恢复使用商标的效力等重要问题都付诸阙如。关于三年不使用期限的计算，《〈商标法〉实施条例》规定三年期限应从提出撤销申请之日向前推算，这与其他国家的规定是一致的，即能够复活商标注册效力的使用只能是提出撤销申请之前的使用，提出撤销申请之后的使用不予考虑。这是因为，其一，撤销权是形成权，只要相对人提出撤销申请，商标权便确定地消灭，而已经确定消灭的权利是不可能复活的；其二，他人提出撤销申请之后的使用难谓善意的真实的使用。
　　根据诚实信用原则，注册商标虽然已经连续三年停止使用，但如果注册人在他人提出撤销申请之前真诚地恢复商业性使用，他人便不能撤销。但并非所有的使用都能恢复商标注册的效力。为了防止注册人为保住商标注册而象征性地使用的欺诈行为，也为了保护商标使用人的正当利益，德、日、英、法、意等国和我国台湾地区商标法在承认使用复活商标注册效力的同时，都规定如果这种使用是在得知他人将提起撤销之诉之后，在提出撤销之诉之前三个月之内开始的，则不予考虑。我国新商标法和《条例》只要求复活商标注册效力的使用须在申请人提出撤销申请之前，此外并无其他限制。笔者以为，上述国家和地区的该项规定，无非是为了防止商标注册人以象征性的使用规避法律，损害商标使用人的正当利益。三个月的时间标准不过是为了给执法者提供一个裁判依据。但是，三个月期限并非是一个科学的、不可改变的规则，而且“知道他人将要提出撤销申请”之后，“提出撤销申请前三个月之内”的规定，在操作层面上比较复杂，举证不易。因此，我国没有必要照搬他国的上述规定。只要我们准确把握使用复活商标注册效力的立法目的，抓住只有真实的商业使用才能复活商标注册效力这个核心，严守提出撤销申请之前的使用这个界限，完全可以实现该制度的立法目的。
　　但我国理论和实务中对此有不同认识。孔祥俊先生认为：“虽然曾有连续三年不使用的事实，但在撤销程序（包括涉及撤销的行政程序和诉讼程序）中，连续三年不使用的撤销事由已经消失，商标已经发生了实际效应，适用（原）《商标法》第44条第4项的规定已经丧失了事实基础（情势变更）。”“商标注册人已经实际使用商标的，相当于已经‘改过自新’，应当既往不咎和宽大为怀，否则就陷于为撤销而撤销或者有意惩罚商标注册人的境地，是一种机械和僵化的做法，对权利人不公平，也不符合常理。”窃以为孔先生的观点难谓妥当。从程序的角度而言，以行政程序结束后新产生的证据推翻商评委的裁定明显违法，且有违程序正义。从实体的角度而言，三年不使用撤销制度所涉及的不仅是注册商标所有人的利益，而且涉及申请人的利益，必须考虑二者之间的利益平衡。以“情势变更”来为不依法裁判辩解，则更是对“情势变更”原则的曲解。三年不使用撤销制度的立法目的主要不是督促注册人使用注册商标，而是为了清除注册簿中的死亡商标，防止注册人利用实际上已经死亡的注册商标打击竞争对手。无论从诚信原则考虑，还是从维护法律的可预见性考虑，能够复活注册商标效力的使用只能是在提出撤销申请之前的使用，这个规定不能“灵活”、“变通”。
　　新商标法没有对维持商标注册效力的使用形态做出全面规定，例如，商业活动中使用的商标，往往与注册核准的商标有所差异，这算不算注册商标的使用？贴附注册商标的商品全部用于出口的，是否符合商标在中国使用的要求？这些问题不仅与商标注册人利益攸关，而且事关经济发展，特别是对外贸易的发展。作为第二性的法律，应当反映第一性的社会生活的要求，商标使用方式的规定应当符合商业活动中商标使用的实际情况。建议通过司法解释确认，为了维持商标注册，实际使用的商标标识与注册核准的有差异，但没有改变商标同一性的，视为注册商标的使用；在出口商品上使用注册商标的，视为注册商标在中国的使用。(作者：张玉敏，来源：中国法学)