全球化背景下完善我国商业秘密法律保护之构想(4)

　　应该看到，商业秘密的刑法保护知识商业秘密法律保护的一部分，并且只起着补充的强制作用。因为，依据统计资料表明，尽管很多国家对侵犯商业秘密严重者均规定有刑法处罚，但真正因侵犯商业秘密而被起诉获罪判刑的仍是少数。为什么会出现这种局面呢？原因当然是多方面的，归纳起来，大约有以下几方面：
　　1.刑事起诉可能对公司产生反面宣传效果。受害公司担心，如果协调司法部门对本公司雇员进行起诉，可能会引起在职雇员情绪低落，对公司情感冷漠、对公司产生不信任感，可能会产生不良宣传效果。因此，受害公司一般宁愿采取私了的办法，而不愿寻求司法保护。
　　2.刑事起诉肯呢个会导致商业秘密的进一步泄露。对于生产者、经营者而言，一个令人更为担忧的问题是：对侵犯商业秘密提起刑事诉讼，在法庭调查、审判过程中，原本需要保护的商业秘密反而会被进一步泄露。于是，面对刑事诉讼救济，很多受害公司权衡利弊，只好望而却步。
　　3.民事诉讼更能使受害公司掌握主动权。在民事诉讼中，受害公司可以限制被告的出示证据权，也可以随时决定是否撤诉；而在刑事诉讼中，起诉完全控制在国家司法部门手中，受害公司无权干预。显然，民事诉讼较之刑事诉讼更能给受害公司提供一个宽松的环境，使之处于主动地位。[6]
　　4.经济犯罪，包括侵犯商业秘密犯罪在内，这类犯罪的复杂性也是导致受害公司不愿起诉的一个重要因素。经济犯罪大多是经济违法行为的延伸，由于各种经济法规都具有较强的专门性，不了解经济犯罪所违犯的经济法规的性质及其内容，就难以对犯罪事实作出确切的评价。[7]侵犯商业秘密是经济犯罪的一种类型，由于上述因素导致的案件的复杂性，使得对侵犯商业秘密的行为进行起诉时，受害公司往往不得不耗费巨资和大量精力协助司法部门进行大量调查研究工作。故除非被侵犯的商业秘密具有极高的价值，一般受害公司都不愿通过刑事起诉的途径寻求法律保护。[8]
　　所以，逐渐重视商业秘密的刑法保护，但又不完全依赖于商业秘密的刑法保护，而是将刑法保护作为商业秘密民事保护的补充，这才是商业秘密法律保护发展趋势的主流。
　　（二）我国侵犯商业秘密罪立法设计的特色及其反思
　　与商业秘密法律保护的这一世界性趋势不相契合的是，我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定在世界范围内可能是最全面，也是最严厉的。具体来说，我国刑法对侵犯商业秘密罪的立法设计，在下述几个方面颇为与众不同：
　　1.关于违反约定或者披露、使用或泄露商业秘密的行为性质之认定。我国现行刑法第219条第1款第3项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的”行为，构成侵犯商业秘密罪。实际上，违反约定披露、使用或者泄露商业秘密的行为在性质上属于违约行为，从世界各国保护商业秘密的刑法规定来看，其刑法规范大多是根据侵犯商业秘密行为的社会危害性大小及其程度来确定是否应对行为人追究刑事责任的，对于违约行为也以犯罪论处，即使不是绝无仅有，至少也极为罕见。
　　2.我国现行刑法第219条第2款规定：“明知或者应知钱款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”其中，所谓“应知”，是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形，这无疑是一种疏忽大意的过失心理。由此决定，在我国，即使是过失侵犯商业秘密的行为，同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。而世界只要的工业化国家，如英国、美国、法国和德国等国的刑法，对侵犯商业秘密的刑事制裁则主要限于工业间谍和窃取商业秘密的行为，至于过失侵犯商业秘密的行为，则并没有作为犯罪予以规定。不仅如此，我国不论是《反不正当竞争法》还是《刑法》第219条，均未对善意第三人取得或使用他人商业秘密与“应知他人商业秘密但非法获得、使用或披露他人的商业秘密的”行为之间的界限做出明确规定。这就可能导致司法上的误认、误判。从而不利于对善意第三人利益的保护。[9](作者：李文燕 田宏杰，来源：互联网)