关于万科“四季花城”商标保卫战的法律思考
一、问题的提出
2005年初，万科企业股份有限公司（下称万科）诉浙江绿都房地产开发有限公司（下称绿都）房地产商标侵权案做出一审判决，万科败诉。该案案情如下：万科自1999年以来，在深圳、广州、上海、武汉、南昌、沈阳等城市开发以“四季花城”为名称的系列楼盘。“四季花城”系列楼盘连续多次荣获“中国名盘”“国家康居示范小区”“中国创新夺标——创新示范楼盘”等荣誉称号，在房地产建筑、销售行业享有盛誉，也为市民、投资者广为知晓。万科于2002年申请了“四季花城”的注册商标，并于同年8月28日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，依法取得了“四季花城”商标专用权。2004年6月，万科发现绿都未经其许可擅自在杭州市萧山区开发销售“绿都·四季花城”楼盘。万科即向绿都发函要求其停止侵权，对方未予理睬。2004年8月，万科向杭州市中级人民法院提起商标侵权诉讼。
绿都向法院提供了萧山区地名办于2002年8月颁发的《地名使用批准书》，证明“绿都·四季花城”是经地名办审核批准的地名。绿都辩称，地名权与商标权是依据不同的法律程序取得，是两种不同的法律权利，不存在地名权侵犯商标权的问题。绿都在万科取得“四季花城”注册商标权专用权之前就已经取得“四季花城”地名权，所以万科取得的注册商标专用权不能对抗绿都先取得的地名权。
法院在判决中认为，万科“四季花城”商标为服务类商标，其受法律核定的服务项目第36类不动产管理、出租等，并不延及地名，且该商标尚未达到驰名商标，不能跨领域获得保护。绿都按照《国务院地名管理条例》的规定将其开发楼盘地址申报“四季花城”为地名，其行为合法。“四季花城”作为地名，任何主体都有权合理使用。绿都宣传其开发的“四季花城”楼盘的行为是对该地名的合理使用，不构成对万科商标专用权的侵犯。绿都申报和获准使用“四季花城”地名的时间早于万科获得该商标专用权的时间，绿都的在先合理使用权应受法律保护。
国内与此类似的案件，早期有深圳“香榭里”房地产商标侵权案，同期有深圳“东海花园”房地产商标侵权案，此类案件有着相似的案由，但在不同地方的诉讼中结果却迥然不同。而判决结果反过来又将可能对房地产界申请注册商标产生深远的影响。因此，厘清该类案件蕴涵的相关法律问题，在理论上和实务上均具有重要意义。
二、房地产商标权，保护什么？
根据我国《商标法》的规定，商标根据所使用的对象可分为商品商标和服务商标。使用商品商标的商品必须是能够通过市场进行流通的动产，而诸如房屋等不动产则不能使用商品商标，只能注册服务商标。服务商标是用于将服务提供者的服务同他人的服务区别开来的一种标记，该“服务”必须独立于“商品”，也就是说，房地产注册商标专用权应限于其经营者所提供的服务上，而不是商品房本身。具体到“四季花城”一案，万科注册的第36类服务商标与案件有关的服务应是为商品房出租、销售、管理等提供的服务，注册的第37类服务商标与案件有关的服务应是为商品房建筑提供的服务。由此可见，服务商标本身不能涉及到楼盘名称。建设、出售、出租、管理的不动产本身采用什么名称，并不属于服务商标的保护范围。
而一个商品房之所以和其他商品房相区分，就在于其楼盘名称不同。如果我们承认“商品房”是一个通用名称，那么一个具体的楼盘名称，就是这个商品房的专用名称。不同的楼盘名称，就是此商品房区别于彼商品房的符号。尽管在我国现有的行政管理体制下，居住区和高层住宅的名称归入地名管理，但在实际生活中，它所产生的作用远远不限于地名。地名是中性的，其作用是用来指路的，一般没有商业价值，也不会给使用人带来特殊利益；而楼盘的名称则大不相同，尤其是在楼盘的销售过程中，深受消费者青睐的名优楼盘蕴涵着极大的商业价值，可以给使用人带来很大利益。所以，楼盘名称传递着商品房的品牌与质量，承载着开发商的服务与信誉，实际上就是开发商所提供的商品房开发服务活动的商标。楼盘名称保护与否以及如何保护，对开发商来说利益攸关。从《与贸易有关的知识产权协议》（即Trips）第十六条三款及第二十一条的规定可以看出，目前商标保护的侧重点已经从对消费者权益保护上转移到对商标权人之权利保护上。如果房地产注册商标专用权的保护仅限于其经营者所提供的服务上，不延及到楼盘名称，即商品房本身，商标所有人最希望得到保护的部分却被拒之于法律保护大门之外，那他积极注册得到的商标岂不成了“鸡肋”？#p#分页标题#e#
所以，目前将商品房列为服务商标的范畴在立法原则上是有问题的。商品房应当作为商品对待，而不应当作为服务对待。房地产销售，其指向的对象是房产，而不是服务。商品房具有商品的一切特征，应作为商品对待。笔者呼吁：为有效维护我国房地产市场的健康发展，充分保护商标权人的利益，应尽快将商品房列入商品商标的范畴。
三、地名权与商标权，孰轻孰重？
在“四季花城”一案中，万科向国家工商总局商标局申请注册“四季花城”商标并获得批准，享有了对“四季花城”的商标权；绿都向杭州市萧山区地名办申请将所建楼盘命名为“四季花城”，也获得了批准，享有了“四季花城”的地名权。商标权与地名权是否发生了权利冲突？对此，笔者非常赞同郝铁川教授的观点：“权利冲突，实际上是一场误会，是一个伪问题。产生该问题的原因是大家忽略了任何权利都有自己的特定边界（范围），只要人们找到边界，不越雷池一步，根本就不会发生所谓的权利冲突。”
商标权是民事主体所享有的一种私权，不管是商品商标还是服务商标，一旦注册成功，那么在同一种商品或类似商品上，商标权人在全国范围内就享有了独占的、排他的使用权。如果商标权人所拥有的是驰名商标，对其权利的保护还可跨类跨行业延及到不相同的或不相类似的商品或服务上。而房地产的地名权一般是指，每个房地产公司在开盘建楼前都要到楼盘所在地的地名办、民政局等相关职能部门，将某某小区、某某花园等名称进行核准登记，这就取得了所谓的地名权。地名所蕴含的信息，应当是一种公共资源，具有标示作用，发挥指路功能，一般不用于私权对象上。政府部门批准不同楼盘地名申请，主要是为满足公共利益的需要。所以，楼盘地名权虽然也有私权的一面，体现在它可以命名，也可以变更名称，但主要还是一种公权力，地名权不能通过转让获得对价，也不能允许别人使用其地名，因而不存在对抗第三人的问题。为防止公众发生混淆，地名权在一定范围内是唯一的，但在全国范围内可以出现一定的雷同与重复。政府部门只是从地名指向的角度，防止一定区域地名重合的角度来审批。政府部门的审批隐含了一个前提，即申请者申请的地名不会构成侵犯别人的权利。所以地名权是以尊重他人既存权利为边界的。那么，房地产商标权与地名权之间的“楚汉河界”应怎样守望，才能避免权利冲突呢？笔者认为：其一，如果地名在先，地名之外的地方，将该地名用作房产商标，应当是可以的，但不能对抗原来的地名，因为它是弱商标，其专有性是很有限的。其二，如果商品房商标设置在先，且具有独创性，地名设置在后，是否构成侵权，则必须考虑是否会构成误认。如果构成误认，导致商标权人利益受损，则构成侵犯商标权，后设的地名应当变更。如果不会构成误认，仅仅是用于社会公益，则是允许的，这样做一般不会导致商标权人利益受损，相反有时还会扩大商标的知名度。虽非房地产商标但可资借鉴的例子是海尔，海尔是一个强商标，而且还是驰名商标，但青岛市后来依旧出现了海尔路，纯粹用于社会公益，不会构成误认，结果相得益彰。
按照以上逻辑分析，“四季花城”案由于绿都使用地名在先，，万科获得注册商标权在后，该商标权是受限制的，其权利行使的边界是要容忍在先地名的使用，所以，从商标侵权角度看，享有地名先用权的绿都并不构成对万科的商标侵权。
四、反不正当竞争法——《商标法》的扩展保护？
根据前述分析，我们可以看出，在万科“四季花城”案件中，如果单从《商标法》的角度来分析，被告方绿都的行为无可厚非。因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度，故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。这种保护不应再作任何扩大，否则就改变了我国注册商标制度的性质。但万科与绿都均从事房地产行业，绿都将他人已经产生市场影响力、正在公告的品牌拿来作为自己楼盘的名称报批，是不是一种不正当竞争行为呢？《反不正当竞争法》能否对《商标法》做扩展保护呢？#p#分页标题#e#
（一）《反不正当竞争法》应该对《商标法》扩展保护
对商标权的保护应当首先通过《商标法》来完成。然而，无论是现行《商标法》还是传统的商标法理论，对商标权的保护都存在着明显的缺陷。比如，对商标的混淆、误导、弱化或贬损等行为，或是对未注册商标的不合理使用行为，这些行为常常作为市场竞争中采取的手段出现，而对这些行为的调整却往往超越了商标法的调整权限。对此，修改《商标法》，扩展商标侵权构成的范围，会直接动摇商标权取得的基础；而不修改《商标法》，仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民法解释学”，又很难补上这些漏洞。在这种情况下，《反不正当竞争法》对《商标法》的扩展保护，就显得十分必要了。《反不正当竞争法》的产生历史正是这种必要性选择的结果。德国1874年立法机关通过《商标法》后，由于不能有效的制止商标领域的不正当竞争，于1894年又修改《商标法》，增加了反不正当竞争的内容。其后又在此基础上，应社会的进一步需要，于1896年制定颁布了世界上第一部反不正当竞争的单行法律——《反不正当竞争法》。
对于《反不正当竞争法》与《商标法》《专利法》和《版权法》等三个主要的传统知识产权特别法的关系，有一个著名的比喻，即《商标法》《专利法》和《版权法》好比浮在冰面上的三座冰山，《反不正当竞争法》则是托着冰山的海水，意思是说，《商标法》《专利法》和《版权法》所管不到的领域，都由《反不正当竞争法》来兜底。可见，《反不正当竞争法》与《商标法》之间不存在一个谁挤占了谁的位置的“关系”问题，它们之间是一般法与特别法的关系，如果两者之间存在着内容上的交叉，则《商标法》优先适用，如果《商标法》没有规定或者管不到的内容，则由《反不正当竞争法》予以调整。基于此，《反不正当竞争法》可以将《商标权》的保护扩展到商标法侵权认定的范围之外：即在依《商标法》不能进行侵权认定的情况下，可依《反不正当竞争法》给予判断。这样就弥补了单一法律制度产生的真空地带，并对商标权人的利益给予兜底保护。相关国际性文件对此也予以了肯定。《保护工业产权巴黎公约》规定：凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》中第一条第（1）款ａ项规定：凡在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或做法，均构成不正当竞争行为。并通过第（2）款表明，在具体的知识产权保护之外，反不正当竞争保护构成一种补充性保护。
在《反不正当竞争法》对《商标法》的扩展保护问题上，诚如郑成思教授所言：“如果没有了反不正当竞争法的附加保护，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。”
（二）不正当竞争行为的认定
由于市场行为的纷繁多样和不断创新，不正当竞争行为具有复杂多变的特征。目前，无论是法学理论界还是法律规定，对竞争的正当性均无明确的界定，对不正当竞争亦无统一认识。正如美国学者所说，“还有什么比‘不正当竞争’方法更不明确的呢？这就要由联邦贸易委员会根据各种不同的原因和不断变化的情况来给这个短语下定义了”。可见，《反不正当竞争法》注定是一个开放的法律体系。“即使在作为大陆法典型国家的德国，也是一个开放的判例法体系”。比较各国《反不正当竞争法》可以看出，对不正当竞争行为通常都采用概括和列举相结合的方法进行规定，我国亦是如此。我国《反不正当竞争法》在其第二章以“不正当竞争行为”为名专章列举十一种不正当竞争行为的同时，还在第二条规定了不正当竞争的一般条款，即“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这种立法体例是与《保护工业产权巴黎公约》有关反不正当竞争的立法体例相一致的。在日新月异的现代社会中，即使是最具有洞察力、最缜密的立法者，也不可能完全预见到将来可能发生的不正当竞争行为的形式，而必须依靠法院对法律的解释。明确规定了一般条款，也就意味着允许法院根据将来变化了的市场条件对不公平市场行为进行解释，将新的不正当竞争行为涵盖进去。#p#分页标题#e#
从国外的法律来看，英美法国家将“不劳而获”作为其认定不正当竞争行为的基石，大陆法国家将诚实信用作为《反不正当竞争法》的“帝王原则”。各国一般都是立足于维护商业道德，保护竞争秩序，从违反诚实信用的商业习惯、违反公平原则等方面来揭示不正当竞争的内涵。诚实信用原则也是我国判断不正当竞争行为的最主要原则，它也可称得上我国《反不正当竞争法》的基石。竞争行为是否诚信是其应否受到法律规制的最基本依据。因此，不正当竞争不仅仅是一种行为的法律概括，还是一种在市场行为中基于诚信而形成的法律关系。需要指出的是，我们强调诚信并不等同于在认定是否构成不正当竞争行为时，行为人主观上必须具有“过错”（fault）或者“恶意”(bad faith)。在《反不正当竞争法》基于一般侵权行为条款发展起来的情况下，“不正当竞争侵权行为”要求诸如“过错”或者“恶意”之类的主观要素。但是，实际上，“过错”或者“恶意”的要素通常是由法院认定的。因此，这些主观要素对于认定竞争的公平性并非必不可少。除少数例外情况外，不正当竞争行为是按照客观标准确定的，主观情况不过是在确定制裁时所考虑的裁量情节。不正当竞争行为的这种客观认定标准在有的国家的立法中已经予以明确表述，如1991年西班牙反不正当竞争法就明确规定，不正当竞争行为是指“在客观意义上违反诚实信用的任何行为”。在《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》的注释中，关于混淆行为、误导行为等均明确说明不以故意或恶意为必要。
根据上面的理论分析，再回到“四季花城”一案，我们可以看出，作为存在竞争关系、同样从事房地产业的两个公司，绿都在为其楼盘申请地名时，必须本着诚信原则行事，但其对万科“四季花城”商标（即使其仍在申请公告期）的非商标性使用，实际是希望不正当地利用“四季花城”的已有市场信誉和广告价值，投机取巧，为自己谋取利益。因为商品房商标是开发商人格的外在化，容易给人以联想。这种行为是典型的“搭便车”。这种搭便车的行为，容易导致市场上同类产品与服务的混淆，误导消费者，扰乱市场正常交易秩序。不论绿都主观上是否具有过错或恶意，因为其行为已经在客观上构成了对诚信的违背，对商业秩序的破坏，所以该行为是完全可以被《反不正当竞争法》制裁的。即从反不正当竞争法角度，万科有权要求绿都停止不正当竞争行为，变更楼盘名称。(作者：未知，来源：互联网)
2005年初，万科企业股份有限公司（下称万科）诉浙江绿都房地产开发有限公司（下称绿都）房地产商标侵权案做出一审判决，万科败诉。该案案情如下：万科自1999年以来，在深圳、广州、上海、武汉、南昌、沈阳等城市开发以“四季花城”为名称的系列楼盘。“四季花城”系列楼盘连续多次荣获“中国名盘”“国家康居示范小区”“中国创新夺标——创新示范楼盘”等荣誉称号，在房地产建筑、销售行业享有盛誉，也为市民、投资者广为知晓。万科于2002年申请了“四季花城”的注册商标，并于同年8月28日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，依法取得了“四季花城”商标专用权。2004年6月，万科发现绿都未经其许可擅自在杭州市萧山区开发销售“绿都·四季花城”楼盘。万科即向绿都发函要求其停止侵权，对方未予理睬。2004年8月，万科向杭州市中级人民法院提起商标侵权诉讼。
绿都向法院提供了萧山区地名办于2002年8月颁发的《地名使用批准书》，证明“绿都·四季花城”是经地名办审核批准的地名。绿都辩称，地名权与商标权是依据不同的法律程序取得，是两种不同的法律权利，不存在地名权侵犯商标权的问题。绿都在万科取得“四季花城”注册商标权专用权之前就已经取得“四季花城”地名权，所以万科取得的注册商标专用权不能对抗绿都先取得的地名权。
法院在判决中认为，万科“四季花城”商标为服务类商标，其受法律核定的服务项目第36类不动产管理、出租等，并不延及地名，且该商标尚未达到驰名商标，不能跨领域获得保护。绿都按照《国务院地名管理条例》的规定将其开发楼盘地址申报“四季花城”为地名，其行为合法。“四季花城”作为地名，任何主体都有权合理使用。绿都宣传其开发的“四季花城”楼盘的行为是对该地名的合理使用，不构成对万科商标专用权的侵犯。绿都申报和获准使用“四季花城”地名的时间早于万科获得该商标专用权的时间，绿都的在先合理使用权应受法律保护。
国内与此类似的案件，早期有深圳“香榭里”房地产商标侵权案，同期有深圳“东海花园”房地产商标侵权案，此类案件有着相似的案由，但在不同地方的诉讼中结果却迥然不同。而判决结果反过来又将可能对房地产界申请注册商标产生深远的影响。因此，厘清该类案件蕴涵的相关法律问题，在理论上和实务上均具有重要意义。
二、房地产商标权，保护什么？
根据我国《商标法》的规定，商标根据所使用的对象可分为商品商标和服务商标。使用商品商标的商品必须是能够通过市场进行流通的动产，而诸如房屋等不动产则不能使用商品商标，只能注册服务商标。服务商标是用于将服务提供者的服务同他人的服务区别开来的一种标记，该“服务”必须独立于“商品”，也就是说，房地产注册商标专用权应限于其经营者所提供的服务上，而不是商品房本身。具体到“四季花城”一案，万科注册的第36类服务商标与案件有关的服务应是为商品房出租、销售、管理等提供的服务，注册的第37类服务商标与案件有关的服务应是为商品房建筑提供的服务。由此可见，服务商标本身不能涉及到楼盘名称。建设、出售、出租、管理的不动产本身采用什么名称，并不属于服务商标的保护范围。
而一个商品房之所以和其他商品房相区分，就在于其楼盘名称不同。如果我们承认“商品房”是一个通用名称，那么一个具体的楼盘名称，就是这个商品房的专用名称。不同的楼盘名称，就是此商品房区别于彼商品房的符号。尽管在我国现有的行政管理体制下，居住区和高层住宅的名称归入地名管理，但在实际生活中，它所产生的作用远远不限于地名。地名是中性的，其作用是用来指路的，一般没有商业价值，也不会给使用人带来特殊利益；而楼盘的名称则大不相同，尤其是在楼盘的销售过程中，深受消费者青睐的名优楼盘蕴涵着极大的商业价值，可以给使用人带来很大利益。所以，楼盘名称传递着商品房的品牌与质量，承载着开发商的服务与信誉，实际上就是开发商所提供的商品房开发服务活动的商标。楼盘名称保护与否以及如何保护，对开发商来说利益攸关。从《与贸易有关的知识产权协议》（即Trips）第十六条三款及第二十一条的规定可以看出，目前商标保护的侧重点已经从对消费者权益保护上转移到对商标权人之权利保护上。如果房地产注册商标专用权的保护仅限于其经营者所提供的服务上，不延及到楼盘名称，即商品房本身，商标所有人最希望得到保护的部分却被拒之于法律保护大门之外，那他积极注册得到的商标岂不成了“鸡肋”？#p#分页标题#e#
所以，目前将商品房列为服务商标的范畴在立法原则上是有问题的。商品房应当作为商品对待，而不应当作为服务对待。房地产销售，其指向的对象是房产，而不是服务。商品房具有商品的一切特征，应作为商品对待。笔者呼吁：为有效维护我国房地产市场的健康发展，充分保护商标权人的利益，应尽快将商品房列入商品商标的范畴。
三、地名权与商标权，孰轻孰重？
在“四季花城”一案中，万科向国家工商总局商标局申请注册“四季花城”商标并获得批准，享有了对“四季花城”的商标权；绿都向杭州市萧山区地名办申请将所建楼盘命名为“四季花城”，也获得了批准，享有了“四季花城”的地名权。商标权与地名权是否发生了权利冲突？对此，笔者非常赞同郝铁川教授的观点：“权利冲突，实际上是一场误会，是一个伪问题。产生该问题的原因是大家忽略了任何权利都有自己的特定边界（范围），只要人们找到边界，不越雷池一步，根本就不会发生所谓的权利冲突。”
商标权是民事主体所享有的一种私权，不管是商品商标还是服务商标，一旦注册成功，那么在同一种商品或类似商品上，商标权人在全国范围内就享有了独占的、排他的使用权。如果商标权人所拥有的是驰名商标，对其权利的保护还可跨类跨行业延及到不相同的或不相类似的商品或服务上。而房地产的地名权一般是指，每个房地产公司在开盘建楼前都要到楼盘所在地的地名办、民政局等相关职能部门，将某某小区、某某花园等名称进行核准登记，这就取得了所谓的地名权。地名所蕴含的信息，应当是一种公共资源，具有标示作用，发挥指路功能，一般不用于私权对象上。政府部门批准不同楼盘地名申请，主要是为满足公共利益的需要。所以，楼盘地名权虽然也有私权的一面，体现在它可以命名，也可以变更名称，但主要还是一种公权力，地名权不能通过转让获得对价，也不能允许别人使用其地名，因而不存在对抗第三人的问题。为防止公众发生混淆，地名权在一定范围内是唯一的，但在全国范围内可以出现一定的雷同与重复。政府部门只是从地名指向的角度，防止一定区域地名重合的角度来审批。政府部门的审批隐含了一个前提，即申请者申请的地名不会构成侵犯别人的权利。所以地名权是以尊重他人既存权利为边界的。那么，房地产商标权与地名权之间的“楚汉河界”应怎样守望，才能避免权利冲突呢？笔者认为：其一，如果地名在先，地名之外的地方，将该地名用作房产商标，应当是可以的，但不能对抗原来的地名，因为它是弱商标，其专有性是很有限的。其二，如果商品房商标设置在先，且具有独创性，地名设置在后，是否构成侵权，则必须考虑是否会构成误认。如果构成误认，导致商标权人利益受损，则构成侵犯商标权，后设的地名应当变更。如果不会构成误认，仅仅是用于社会公益，则是允许的，这样做一般不会导致商标权人利益受损，相反有时还会扩大商标的知名度。虽非房地产商标但可资借鉴的例子是海尔，海尔是一个强商标，而且还是驰名商标，但青岛市后来依旧出现了海尔路，纯粹用于社会公益，不会构成误认，结果相得益彰。
按照以上逻辑分析，“四季花城”案由于绿都使用地名在先，，万科获得注册商标权在后，该商标权是受限制的，其权利行使的边界是要容忍在先地名的使用，所以，从商标侵权角度看，享有地名先用权的绿都并不构成对万科的商标侵权。
四、反不正当竞争法——《商标法》的扩展保护？
根据前述分析，我们可以看出，在万科“四季花城”案件中，如果单从《商标法》的角度来分析，被告方绿都的行为无可厚非。因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度，故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。这种保护不应再作任何扩大，否则就改变了我国注册商标制度的性质。但万科与绿都均从事房地产行业，绿都将他人已经产生市场影响力、正在公告的品牌拿来作为自己楼盘的名称报批，是不是一种不正当竞争行为呢？《反不正当竞争法》能否对《商标法》做扩展保护呢？#p#分页标题#e#
（一）《反不正当竞争法》应该对《商标法》扩展保护
对商标权的保护应当首先通过《商标法》来完成。然而，无论是现行《商标法》还是传统的商标法理论，对商标权的保护都存在着明显的缺陷。比如，对商标的混淆、误导、弱化或贬损等行为，或是对未注册商标的不合理使用行为，这些行为常常作为市场竞争中采取的手段出现，而对这些行为的调整却往往超越了商标法的调整权限。对此，修改《商标法》，扩展商标侵权构成的范围，会直接动摇商标权取得的基础；而不修改《商标法》，仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民法解释学”，又很难补上这些漏洞。在这种情况下，《反不正当竞争法》对《商标法》的扩展保护，就显得十分必要了。《反不正当竞争法》的产生历史正是这种必要性选择的结果。德国1874年立法机关通过《商标法》后，由于不能有效的制止商标领域的不正当竞争，于1894年又修改《商标法》，增加了反不正当竞争的内容。其后又在此基础上，应社会的进一步需要，于1896年制定颁布了世界上第一部反不正当竞争的单行法律——《反不正当竞争法》。
对于《反不正当竞争法》与《商标法》《专利法》和《版权法》等三个主要的传统知识产权特别法的关系，有一个著名的比喻，即《商标法》《专利法》和《版权法》好比浮在冰面上的三座冰山，《反不正当竞争法》则是托着冰山的海水，意思是说，《商标法》《专利法》和《版权法》所管不到的领域，都由《反不正当竞争法》来兜底。可见，《反不正当竞争法》与《商标法》之间不存在一个谁挤占了谁的位置的“关系”问题，它们之间是一般法与特别法的关系，如果两者之间存在着内容上的交叉，则《商标法》优先适用，如果《商标法》没有规定或者管不到的内容，则由《反不正当竞争法》予以调整。基于此，《反不正当竞争法》可以将《商标权》的保护扩展到商标法侵权认定的范围之外：即在依《商标法》不能进行侵权认定的情况下，可依《反不正当竞争法》给予判断。这样就弥补了单一法律制度产生的真空地带，并对商标权人的利益给予兜底保护。相关国际性文件对此也予以了肯定。《保护工业产权巴黎公约》规定：凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》中第一条第（1）款ａ项规定：凡在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或做法，均构成不正当竞争行为。并通过第（2）款表明，在具体的知识产权保护之外，反不正当竞争保护构成一种补充性保护。
在《反不正当竞争法》对《商标法》的扩展保护问题上，诚如郑成思教授所言：“如果没有了反不正当竞争法的附加保护，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。”
（二）不正当竞争行为的认定
由于市场行为的纷繁多样和不断创新，不正当竞争行为具有复杂多变的特征。目前，无论是法学理论界还是法律规定，对竞争的正当性均无明确的界定，对不正当竞争亦无统一认识。正如美国学者所说，“还有什么比‘不正当竞争’方法更不明确的呢？这就要由联邦贸易委员会根据各种不同的原因和不断变化的情况来给这个短语下定义了”。可见，《反不正当竞争法》注定是一个开放的法律体系。“即使在作为大陆法典型国家的德国，也是一个开放的判例法体系”。比较各国《反不正当竞争法》可以看出，对不正当竞争行为通常都采用概括和列举相结合的方法进行规定，我国亦是如此。我国《反不正当竞争法》在其第二章以“不正当竞争行为”为名专章列举十一种不正当竞争行为的同时，还在第二条规定了不正当竞争的一般条款，即“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这种立法体例是与《保护工业产权巴黎公约》有关反不正当竞争的立法体例相一致的。在日新月异的现代社会中，即使是最具有洞察力、最缜密的立法者，也不可能完全预见到将来可能发生的不正当竞争行为的形式，而必须依靠法院对法律的解释。明确规定了一般条款，也就意味着允许法院根据将来变化了的市场条件对不公平市场行为进行解释，将新的不正当竞争行为涵盖进去。#p#分页标题#e#
从国外的法律来看，英美法国家将“不劳而获”作为其认定不正当竞争行为的基石，大陆法国家将诚实信用作为《反不正当竞争法》的“帝王原则”。各国一般都是立足于维护商业道德，保护竞争秩序，从违反诚实信用的商业习惯、违反公平原则等方面来揭示不正当竞争的内涵。诚实信用原则也是我国判断不正当竞争行为的最主要原则，它也可称得上我国《反不正当竞争法》的基石。竞争行为是否诚信是其应否受到法律规制的最基本依据。因此，不正当竞争不仅仅是一种行为的法律概括，还是一种在市场行为中基于诚信而形成的法律关系。需要指出的是，我们强调诚信并不等同于在认定是否构成不正当竞争行为时，行为人主观上必须具有“过错”（fault）或者“恶意”(bad faith)。在《反不正当竞争法》基于一般侵权行为条款发展起来的情况下，“不正当竞争侵权行为”要求诸如“过错”或者“恶意”之类的主观要素。但是，实际上，“过错”或者“恶意”的要素通常是由法院认定的。因此，这些主观要素对于认定竞争的公平性并非必不可少。除少数例外情况外，不正当竞争行为是按照客观标准确定的，主观情况不过是在确定制裁时所考虑的裁量情节。不正当竞争行为的这种客观认定标准在有的国家的立法中已经予以明确表述，如1991年西班牙反不正当竞争法就明确规定，不正当竞争行为是指“在客观意义上违反诚实信用的任何行为”。在《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》的注释中，关于混淆行为、误导行为等均明确说明不以故意或恶意为必要。
根据上面的理论分析，再回到“四季花城”一案，我们可以看出，作为存在竞争关系、同样从事房地产业的两个公司，绿都在为其楼盘申请地名时，必须本着诚信原则行事，但其对万科“四季花城”商标（即使其仍在申请公告期）的非商标性使用，实际是希望不正当地利用“四季花城”的已有市场信誉和广告价值，投机取巧，为自己谋取利益。因为商品房商标是开发商人格的外在化，容易给人以联想。这种行为是典型的“搭便车”。这种搭便车的行为，容易导致市场上同类产品与服务的混淆，误导消费者，扰乱市场正常交易秩序。不论绿都主观上是否具有过错或恶意，因为其行为已经在客观上构成了对诚信的违背，对商业秩序的破坏，所以该行为是完全可以被《反不正当竞争法》制裁的。即从反不正当竞争法角度，万科有权要求绿都停止不正当竞争行为，变更楼盘名称。(作者：未知，来源：互联网)
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