论我国商标平行进口的法律规制—从一起商标平行进口侵权纠纷案谈起
平行进口又称灰色市场，是国际贸易领域中的一个问题。它是指未经商标权人（商标所有人或商标使用人）同意，第三者进口并出售带有相同商标的货物。平行进口中存在的法律问题是：第三者即平行进口商进口并出售带有相同商标货物的行为是否构成对商标权人商标权的侵犯？关于这个问题，世界各国的立法和司法机关的态度都不尽相同，甚至同一国家在立法和司法实践中也存在许多矛盾，从而使得这些问题成为知识产权和国际贸易领域中长期以来争论不休的问题。鉴此，本文将从我国法院近期判决的一起商标平行进口侵权纠纷案中，结合有关商标平行进口的法理，提出在我国对商标平等进口进行法律规制的建议。
一、案情简介
本案是发生在上海利华有限公司（下称上海利华，一审原告）和广州进出口贸易公司（一审被告）之间的商标平行进口的侵权案。
1999年6月7日，中国佛山海关依据中华人民共和国知识产权海关保护条例，扣留了广州进出口贸易公司申报进口的泰国产“LUX”香皂一批，共计895箱，价值港币79905元。同月，上海利华以广州进出口贸易公司在未经商标持有人许可的情况下，进口、销售了泰国产的“LUX”香皂，侵犯了该公司“LUX”及“LUX力上”商标独占许可使用权为由，正式向广州市中级人民法院提起诉讼。
据法庭调查，荷兰联合利华有限公司（许可方）与原告（被许可方）于1998年10月5日签订了《关于商标许可使用合同修订协议》，将两公司于1997年签订的《联合利华商标许可合同》中规定的商标许可方式改为独占许可，并订明：如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为，被许可方有权对任何侵犯该种权利的侵权人采取法律措施（包括诉讼）或其他被许可方认为适当的行为；协议有效期两年，自订立之日起生效。
在查明事实后，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》以及《中华人民共和国商标法实施细则》，法院认定，原告是“LUX”商标及“LUX力上”商标在中国（不包括香港、澳门及台湾地区）的独占许可使用人，其对上述商标独占使用的权利受到法律保护。由被告进口的“LUX”牌香皂，应属侵犯上述两注册商标的商品。
二、商标平行进口中的法律问题
（一）平行进口中的商标法问题
本案是一起典型的平行进口案件，法院认定原告的商标独占使用权应受法律保护。因此，被告进口的“LUX”牌香皂应属侵犯注册商标的商品。
我国商标法第38条规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。然而，商标权人享有的禁止权主要针对的是商标假冒，即未经许可而以他人商标标识自己的商品或服务。商标法的立法目的是为了防止公众在选择带有商标的产品或服务时困难辨真伪而陷入混淆。本案中，平行进口的商品是真品而非假冒商品，并由该商标所有人负责保证使用“LUX”商标的产品质量。因此，商标法第38条的规定不能成为认定被告侵权的法律依据。
在法律没有明确授予被许可人商标独占许可使用合同的独占许可使用权的情况下，被许可人不可能单单依据和许可方的独占许可合同限制平行进口方的进口行为，并不存在平行进口侵犯独占使用权，因后者仅是一种合同债权，而债权本身不是对世权。因此，商标法中有关商标使用许可合同的规定，不能成为认定被告侵权的法律依据。
商标平行进口的侵权认定，另一个理由主要是商标权利用尽和商标的地域原则。
根据商标的地域原则，商标权是根据各国商标法而产生的一种独立的权利，它只能在其依法产生的地域内有效。相应的，商标权利的用尽也只是相对于特定的地域而言，并不因为在一个国家或地区内商标用尽而导致在其他地方权利也用尽。因此，未经权利人或被许可人同意的商品平行进口是对商标所有人权利的侵犯。这是目前在商标权领域中支持平行进口属侵权行为的最主要的理论依据。#p#分页标题#e#
知识产权法中的权利穷竭原则，是指载有知识产权的货物一经投放市场，知识产权人就丧失了对该货物的控制，其权利已经用尽。但是，知识产权权利穷竭原则具有地域性，主要表现在专利权和版权领域。对于商标权的穷竭问题，绝大多数国家都承认无论在本国还是国际市场上都存在。因为商标是把一企业与他企业产品区分开来的标志，无论用在哪一个国家，均不应改变，否则会使消费者对同一来源的商标产生“不同来源”的误解，不利于市场安定，也不利于商标权人自身。
在解决商标权利用尽和商品平行进口的问题中，在承认商标权利国际用尽的同时，还存在商标权利用尽的例外。根据欧洲法院的有关判例，商标权利用尽的例外主要包括三种：（1）重新包装问题。禁止平行进口商进行重新包装后重新贴附商标，因为这种未经许可而贴附商标无异是在蒙蔽不知情的消费者。但是，如果商标权人采用了分割市场的营销手段，而平行进口商的重新包装又不至于影响商品的原始状况，平行进口商预先通知商标所有人后，而且在包装上注明商品已经重新包装，则允许重新包装后的平行进口。（2）重新标识问题。禁止平行进口中商标的重新标识。但是，商标权人应证明这种重新标识或者损害了商品的原始状况，或者没有通知商标权人，或者损害了商标或其所有人声誉。（3）广告方式问题。平行进口商进行广告宣传中，严重损害了商标的声誉和形象，商标权人有权阻止平行进口商在广告中使用该商标。但是，按照当地行；肝惯例进行广告宣传的不能一概认定为侵权。
（二）平行进口中的竞争法问题
知识产权问题是早期衡量平行进口行为合法性的重要因素，经过数年的实践，各国均不再禁止真品平行进口，或者说，不再从商标法的角度禁止真品平行进口。但是，在真品平行进口中，竞争法问题成为争议的焦点。本案即应属此类。
在被许可人和平行进口商的竞争关系中，平行进口者事实上利用了被许可人在我国有关“LUX”的促销工作和业已形成的影响，此种搭便车行为有不正当竞争之嫌。因此，不受任何限制的平行进口可防碍公平竞争，损害国内商标权人的利益。与此同时，由于一般消费者不了解平行进口，对平行进口的货物质量以及相应的售后服务、担保均易产生误解，从而成为平行进口商的受害者。所以，虽然允许平行进口有助于防止出口商和代理商的限制竞争行为，但如上所述，其负面效应仍是显而易见的。平行进口中涉及到的不正当竞争行为，主要有以下几种：（l）平行进口的商品和授权经销的商品存在差异。如代理商销售出口商专为该进口国制造的产品，而平行进口商销售的并非是专为该进口国制造的产品。（2）平行进口商在商品促销中，有误导和稳匿传播不实情形。如平行进口商以广告宣传使顾客误信其商品是原进口者所经销的。（3）授权经销商已投入巨额广告费，平行进口商以低价竞销，给前者造成较大损失。从以上种种情况看，本案中涉及的问题应从竞争法角度考察较为适合。
三、商标平行进口的法律规制
（一）国外商标平行进口的立法、司法实践
1、国际公约中有关商标平行进口的规定
在《与贸易有关的知识产权协定》（简称“TRIPS”协定）中，明确规定了商标所有人的权利，即注册商标所有人应享有独占权，以制止任何第三人在存在混淆可能的情况下，在贸易活动中未经其同意，使用与注册商标相同或近似的标记，以标指相同或类似的商品或服务。但是，在TRIPS协定的谈判过程中，各方对商标商品首先投放市场后，商标权人的权利是否会因此用尽分歧较大，TRIPS协定不得不避开这一问题，将其留给各国解决。
2、各国国内法中有关商标平行进口的规定
（l）赞成平行进口的各国国内法
英国商标法第4条第3款（l）中规定，在贸易过程中，使用商标所有人或注册人原粘附在商品上或部分商品上的标志，成交后未予清除或除掉，或者其使用经过明示或默示同意，在这种情况下使用该商标不得认为是对商标专用权的侵犯。实际上，英国法的基础是商标权的用尽理论。#p#分页标题#e#
美国对商标平行进口问题在立法和司法实践中存在矛盾。其《1992年9月21日关税法案》禁止平行进口，而有些州则规定：灰色市场商应揭示灰色进口货物和授权进口货物之间说明书的不同，当灰色市场进口货物和授权进口货物在质量上存在差异，则应通知消费者。由此可见，当灰色市场进口商履行了相应义务如披露或通知义务后，允许其平行进口。
（2）反对平行进口的各国国内法
韩国商标法（1973年）第36条第2款规定，以把与他人注册商标相同或类似商标使用与其指定商品相同或相类似商品为目的，或以让别人使用为目的而进行交付、销售或仿造、伪造、携带之行为均视为商标侵权行为。
日本在1972年以前对商标平行进口持反对态度。在Nastle Nibon·K·K·V．Sankai Shoten案中，东京区法院认为，未经授权将真货进口到日本，此行为侵犯了国内的商标权并发布禁令禁止第三者从其他国家进口真正的雀巢咖啡在日本继续销售。但是，1970年派克笔案导致了这一态度的改变。审理该案的法院认为，第三者平行进口的派克笔和授权进口的派克笔质量上并无不同，授权进口商无权禁止平行进口。
（二）我国对商标平行进口的规制
1、目前对平行进口行为的法律适用
目前，我国商标法和反不正当竞争法都没有有关乎行进口的有关规定。司法实践中，可以按照反不正当竞争法的立法宗旨和民法通则中的基本原则。分析本案中的平行进口行为，就可发现其行为确实有不正当性。因此，本案中的原告方，虽不能从商标法中获得法律救济，却可以从反不正当竞争法角度去分析，平行进口商品和授权销售商品在质量、品位等方面的差异。平行进口商是否在广告、信用等方面有搭便车之嫌、平行进口商是否向消费者披露其商品的来源、品质等，以避免消费者将平行进口商品和授权销售商品相混淆。通过考虑以上因素，追究平行进口商的法律责任。
2、对商标平行进口的立法建议
商标权利用尽原则对于解决平行进口是否构成侵权的问题具有重要意义。
就商标权利国内用尽而言，各国均无一例外地接受。因为在商品首次出售后，如果还允许商标权利人在商品的进一步分销和转销中，干涉他人使用他的商标，无疑会严重限制商品自由流通，造成人为的市场分割。
就商标权利国际用尽而言，目前各国的态度并不一致。应指出，平行进口的商品是合法货物，并非假货、冒牌货。同一商品在各国的质量相对稳定，质量不一这种情况不会损害相关公众的利益。如我国消费者购买了从东南亚某国平行进口的“LUX”香皂，很难看出对我国消费者有什么损害。因此，明确商标权利国际用尽的原则，既可以表明平行进口的商品并不侵犯商标权，又有助于人们超越商标理论的局限。实质上，平行进口更多地涉及到商业代理合同关系、商业销售关系，应当根据合同法、反不正当竞争法加以调整。
结论是，单纯的平行进口不构成商标侵权。如果在平行进口中采用了虚假、欺诈的手法，或采用其他不正当竞争行为，有损消费者利益或者破坏竞争秩序而有损社会利益时，才作为不正当竞争行为加以禁止。因此，在我国未来立法中，平行进口商的进口行为不应视为当然违法，即原则上允许平行进口。
注释与参考文献
王传丽《与贸易有关的知识产权问题》载于《政治论坛》1995年第1期，第70页。
吴建创《从力士香皂商标案看平行进口》载于《中国知识产权报》2000年6月9日。
黄晖：《“内外有别”商标权利用尽的判例方法》，载于《国际贸易》1999年第4期。
丁文联：《平行进口的竞争法问题探讨》，载于《法学学刊》 1996年第4期。(作者：南京大学法学院研究生，来源：互联网)
一、案情简介
本案是发生在上海利华有限公司（下称上海利华，一审原告）和广州进出口贸易公司（一审被告）之间的商标平行进口的侵权案。
1999年6月7日，中国佛山海关依据中华人民共和国知识产权海关保护条例，扣留了广州进出口贸易公司申报进口的泰国产“LUX”香皂一批，共计895箱，价值港币79905元。同月，上海利华以广州进出口贸易公司在未经商标持有人许可的情况下，进口、销售了泰国产的“LUX”香皂，侵犯了该公司“LUX”及“LUX力上”商标独占许可使用权为由，正式向广州市中级人民法院提起诉讼。
据法庭调查，荷兰联合利华有限公司（许可方）与原告（被许可方）于1998年10月5日签订了《关于商标许可使用合同修订协议》，将两公司于1997年签订的《联合利华商标许可合同》中规定的商标许可方式改为独占许可，并订明：如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为，被许可方有权对任何侵犯该种权利的侵权人采取法律措施（包括诉讼）或其他被许可方认为适当的行为；协议有效期两年，自订立之日起生效。
在查明事实后，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》以及《中华人民共和国商标法实施细则》，法院认定，原告是“LUX”商标及“LUX力上”商标在中国（不包括香港、澳门及台湾地区）的独占许可使用人，其对上述商标独占使用的权利受到法律保护。由被告进口的“LUX”牌香皂，应属侵犯上述两注册商标的商品。
二、商标平行进口中的法律问题
（一）平行进口中的商标法问题
本案是一起典型的平行进口案件，法院认定原告的商标独占使用权应受法律保护。因此，被告进口的“LUX”牌香皂应属侵犯注册商标的商品。
我国商标法第38条规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。然而，商标权人享有的禁止权主要针对的是商标假冒，即未经许可而以他人商标标识自己的商品或服务。商标法的立法目的是为了防止公众在选择带有商标的产品或服务时困难辨真伪而陷入混淆。本案中，平行进口的商品是真品而非假冒商品，并由该商标所有人负责保证使用“LUX”商标的产品质量。因此，商标法第38条的规定不能成为认定被告侵权的法律依据。
在法律没有明确授予被许可人商标独占许可使用合同的独占许可使用权的情况下，被许可人不可能单单依据和许可方的独占许可合同限制平行进口方的进口行为，并不存在平行进口侵犯独占使用权，因后者仅是一种合同债权，而债权本身不是对世权。因此，商标法中有关商标使用许可合同的规定，不能成为认定被告侵权的法律依据。
商标平行进口的侵权认定，另一个理由主要是商标权利用尽和商标的地域原则。
根据商标的地域原则，商标权是根据各国商标法而产生的一种独立的权利，它只能在其依法产生的地域内有效。相应的，商标权利的用尽也只是相对于特定的地域而言，并不因为在一个国家或地区内商标用尽而导致在其他地方权利也用尽。因此，未经权利人或被许可人同意的商品平行进口是对商标所有人权利的侵犯。这是目前在商标权领域中支持平行进口属侵权行为的最主要的理论依据。#p#分页标题#e#
知识产权法中的权利穷竭原则，是指载有知识产权的货物一经投放市场，知识产权人就丧失了对该货物的控制，其权利已经用尽。但是，知识产权权利穷竭原则具有地域性，主要表现在专利权和版权领域。对于商标权的穷竭问题，绝大多数国家都承认无论在本国还是国际市场上都存在。因为商标是把一企业与他企业产品区分开来的标志，无论用在哪一个国家，均不应改变，否则会使消费者对同一来源的商标产生“不同来源”的误解，不利于市场安定，也不利于商标权人自身。
在解决商标权利用尽和商品平行进口的问题中，在承认商标权利国际用尽的同时，还存在商标权利用尽的例外。根据欧洲法院的有关判例，商标权利用尽的例外主要包括三种：（1）重新包装问题。禁止平行进口商进行重新包装后重新贴附商标，因为这种未经许可而贴附商标无异是在蒙蔽不知情的消费者。但是，如果商标权人采用了分割市场的营销手段，而平行进口商的重新包装又不至于影响商品的原始状况，平行进口商预先通知商标所有人后，而且在包装上注明商品已经重新包装，则允许重新包装后的平行进口。（2）重新标识问题。禁止平行进口中商标的重新标识。但是，商标权人应证明这种重新标识或者损害了商品的原始状况，或者没有通知商标权人，或者损害了商标或其所有人声誉。（3）广告方式问题。平行进口商进行广告宣传中，严重损害了商标的声誉和形象，商标权人有权阻止平行进口商在广告中使用该商标。但是，按照当地行；肝惯例进行广告宣传的不能一概认定为侵权。
（二）平行进口中的竞争法问题
知识产权问题是早期衡量平行进口行为合法性的重要因素，经过数年的实践，各国均不再禁止真品平行进口，或者说，不再从商标法的角度禁止真品平行进口。但是，在真品平行进口中，竞争法问题成为争议的焦点。本案即应属此类。
在被许可人和平行进口商的竞争关系中，平行进口者事实上利用了被许可人在我国有关“LUX”的促销工作和业已形成的影响，此种搭便车行为有不正当竞争之嫌。因此，不受任何限制的平行进口可防碍公平竞争，损害国内商标权人的利益。与此同时，由于一般消费者不了解平行进口，对平行进口的货物质量以及相应的售后服务、担保均易产生误解，从而成为平行进口商的受害者。所以，虽然允许平行进口有助于防止出口商和代理商的限制竞争行为，但如上所述，其负面效应仍是显而易见的。平行进口中涉及到的不正当竞争行为，主要有以下几种：（l）平行进口的商品和授权经销的商品存在差异。如代理商销售出口商专为该进口国制造的产品，而平行进口商销售的并非是专为该进口国制造的产品。（2）平行进口商在商品促销中，有误导和稳匿传播不实情形。如平行进口商以广告宣传使顾客误信其商品是原进口者所经销的。（3）授权经销商已投入巨额广告费，平行进口商以低价竞销，给前者造成较大损失。从以上种种情况看，本案中涉及的问题应从竞争法角度考察较为适合。
三、商标平行进口的法律规制
（一）国外商标平行进口的立法、司法实践
1、国际公约中有关商标平行进口的规定
在《与贸易有关的知识产权协定》（简称“TRIPS”协定）中，明确规定了商标所有人的权利，即注册商标所有人应享有独占权，以制止任何第三人在存在混淆可能的情况下，在贸易活动中未经其同意，使用与注册商标相同或近似的标记，以标指相同或类似的商品或服务。但是，在TRIPS协定的谈判过程中，各方对商标商品首先投放市场后，商标权人的权利是否会因此用尽分歧较大，TRIPS协定不得不避开这一问题，将其留给各国解决。
2、各国国内法中有关商标平行进口的规定
（l）赞成平行进口的各国国内法
英国商标法第4条第3款（l）中规定，在贸易过程中，使用商标所有人或注册人原粘附在商品上或部分商品上的标志，成交后未予清除或除掉，或者其使用经过明示或默示同意，在这种情况下使用该商标不得认为是对商标专用权的侵犯。实际上，英国法的基础是商标权的用尽理论。#p#分页标题#e#
美国对商标平行进口问题在立法和司法实践中存在矛盾。其《1992年9月21日关税法案》禁止平行进口，而有些州则规定：灰色市场商应揭示灰色进口货物和授权进口货物之间说明书的不同，当灰色市场进口货物和授权进口货物在质量上存在差异，则应通知消费者。由此可见，当灰色市场进口商履行了相应义务如披露或通知义务后，允许其平行进口。
（2）反对平行进口的各国国内法
韩国商标法（1973年）第36条第2款规定，以把与他人注册商标相同或类似商标使用与其指定商品相同或相类似商品为目的，或以让别人使用为目的而进行交付、销售或仿造、伪造、携带之行为均视为商标侵权行为。
日本在1972年以前对商标平行进口持反对态度。在Nastle Nibon·K·K·V．Sankai Shoten案中，东京区法院认为，未经授权将真货进口到日本，此行为侵犯了国内的商标权并发布禁令禁止第三者从其他国家进口真正的雀巢咖啡在日本继续销售。但是，1970年派克笔案导致了这一态度的改变。审理该案的法院认为，第三者平行进口的派克笔和授权进口的派克笔质量上并无不同，授权进口商无权禁止平行进口。
（二）我国对商标平行进口的规制
1、目前对平行进口行为的法律适用
目前，我国商标法和反不正当竞争法都没有有关乎行进口的有关规定。司法实践中，可以按照反不正当竞争法的立法宗旨和民法通则中的基本原则。分析本案中的平行进口行为，就可发现其行为确实有不正当性。因此，本案中的原告方，虽不能从商标法中获得法律救济，却可以从反不正当竞争法角度去分析，平行进口商品和授权销售商品在质量、品位等方面的差异。平行进口商是否在广告、信用等方面有搭便车之嫌、平行进口商是否向消费者披露其商品的来源、品质等，以避免消费者将平行进口商品和授权销售商品相混淆。通过考虑以上因素，追究平行进口商的法律责任。
2、对商标平行进口的立法建议
商标权利用尽原则对于解决平行进口是否构成侵权的问题具有重要意义。
就商标权利国内用尽而言，各国均无一例外地接受。因为在商品首次出售后，如果还允许商标权利人在商品的进一步分销和转销中，干涉他人使用他的商标，无疑会严重限制商品自由流通，造成人为的市场分割。
就商标权利国际用尽而言，目前各国的态度并不一致。应指出，平行进口的商品是合法货物，并非假货、冒牌货。同一商品在各国的质量相对稳定，质量不一这种情况不会损害相关公众的利益。如我国消费者购买了从东南亚某国平行进口的“LUX”香皂，很难看出对我国消费者有什么损害。因此，明确商标权利国际用尽的原则，既可以表明平行进口的商品并不侵犯商标权，又有助于人们超越商标理论的局限。实质上，平行进口更多地涉及到商业代理合同关系、商业销售关系，应当根据合同法、反不正当竞争法加以调整。
结论是，单纯的平行进口不构成商标侵权。如果在平行进口中采用了虚假、欺诈的手法，或采用其他不正当竞争行为，有损消费者利益或者破坏竞争秩序而有损社会利益时，才作为不正当竞争行为加以禁止。因此，在我国未来立法中，平行进口商的进口行为不应视为当然违法，即原则上允许平行进口。
注释与参考文献
王传丽《与贸易有关的知识产权问题》载于《政治论坛》1995年第1期，第70页。
吴建创《从力士香皂商标案看平行进口》载于《中国知识产权报》2000年6月9日。
黄晖：《“内外有别”商标权利用尽的判例方法》，载于《国际贸易》1999年第4期。
丁文联：《平行进口的竞争法问题探讨》，载于《法学学刊》 1996年第4期。(作者：南京大学法学院研究生，来源：互联网)
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