我国商业秘密保护的法律现状及完善建议
内容提要：我国商业秘密保护的法律体系虽已初步形成，但涉及多部法律，整体而言，还存在法律体系分散不统一，相关法条和具体规定有待系统化、规范化，对商业秘密权利人的保护有待加强，对商业秘密侵权行为打击惩罚力度不够等不足。因此，必须尽快完善我国现有的商业秘密法律保护体系，在借鉴国外立法先进经验的基础上，构建一套全面的商业秘密保护法律制度体系，使商业秘密在我国得到充分有效的保护。
关键词：商业秘密 保护 立法建议
Abstract: Although Chinese legal system of trade secret protection has been formed, but it involves too many branches. Overall, there are still exists the following deficiencies that bring bad effects to the protection of trade secret: the protection legal system for trade secret is too dispersed, related provisions and specific regulations need to be systematized and standardized, the protection strength of trade secret rights is still insufficient, and the punishment against infringement of trade secret is inadequate. Therefore, it is necessary to perfect our existing protection system of trade secrets , and build a new set of trade secret protection system
based on advanced experience of foreign legislation, and bring adequate and effective protection to trade secrets in China.
Key Word: trade secret; protection; legislative proposals
商业秘密作为一种无形资产，能为企业带来巨大的竞争优势和效益，是企业在激烈的市场竞争中克敌制胜的有效武器，是企业创新能力的重要标志。商业秘密保护固然离不开企业自身的努力，但根本上与其所处的法律环境密切相关。本文从商业秘密的概念和范围出发，分析了商业秘密保护的国际国内法律环境，指出了我国商业秘密法律保护方面存在的问题，并借鉴发达国家立法的先进经验，提出了完善我国商业秘密保护法律环境的具体建议，以期对我国商业秘密保护法律环境的完善有所参考。
一、商业秘密的概念和范围
依据《反不正当竞争法》第10条第2款的规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该条明确规定了商业秘密的构成要件，即秘密性、价值性、保密性，同时也明确了商业秘密的范围，包含技术信息和经营信息，具体而言，包括设计、计算机程序、产品配方、制作工艺和方法、管理决策、客户名单、产销策略、货源情报、财产担保及涉讼纠纷、财务状况、投融资计划、招投标的标的和标书的内容等信息。
二、商业秘密法律保护的境外环境
在国外，商业秘密作为一种重要的知识产权，因其巨大的商业价值而被企业高度重视，但同时也容易遭受他人侵权。为了维护权利人利益，商业秘密作为一种重要的财产权利而较早得到了国际社会的普遍承认与保护。
（一）商业秘密的国际立法保护
商业秘密的国际立法保护最早可以追溯到1883年的《保护工业产权巴黎公约》。虽然该公约没有单独提及商业秘密的概念，但《巴黎公约》1967年文本却成为以后几个国际公约关于商业秘密保护的基准性法案①。1961年国际商会制定了《有关保护Know-how的标准条款》，联合国也于1974年制定了《联合国国际技术转让行动守则草案》，这些公约都对商业秘密的保护有所涉及，但直到《TRIPS协定》的出现才真正开启了商业秘密国际保护的先河。
《TRIPS协定》将商业秘密保护纳入到知识产权保护协议中，确立了商业秘密的知识产权属性。其规定具有商业价值的信息只要经合法控制人采取相关措施，保持其一定程度的秘密性，该信息都可以作为商业秘密加以保护。随着《TRIPS协定》的生效，世界知识产权组织国际局也在《反不正当竞争示范法》中规定了商业秘密的保护。因而形成了以《TRIPS协定》为核心的商业秘密国际法律保护体系。#p#分页标题#e#
（二）商业秘密在两大法系国家(地区）的法律保护
在以英国和美国为代表的英美法系国家，商业秘密很早就受到了法律的保护，商业秘密在这些国家主要通过判例法的形式来予以保护，后来随着两大法系的不断融合，到20世纪，这些国家开始通过制定成文法的方式来加强对商业秘密的保护。如美国先后制定了《侵权行为法第一次重述》、《统一商业秘密法》、《美国经济间谍法》来构建其商业秘密的法律保护制度。受美国影响，英国和加拿大相继于1982年和1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商业秘密法草案》。
相对于英美法系国家，大陆法系国家的商业秘密法律保护制度起步较晚，且相对滞后。大陆法系国家在借鉴英美法系国家有关商业秘密保护法律制度的基础上，基于维护市场竞争秩序的目的，经过长时间的发展，形成了以反不正当竞法为核心来保护商业秘密的法律制度体系。如德国主要通过以《反不正当竞争法》为中心，以民法、合同法、刑法等相关法律为辅助的法律体系来保护商业秘密。日本主要依据《不正当竞争防止法》、《刑法》来构建商业秘密的法律保护制度体系。韩国也将商业秘密纳入不正当竞争法的轨道予以保护。但也有些大陆法系国家和地区开始突破以《反不正当竞争法》为主的法律保护模式，采取商业秘密单行法模式进行保护。例如，我国台湾地区对商业秘密主要采取“营业秘密法”进行专门保护②。
三、商业秘密法律保护的国内环境
在我国，商业秘密的保护主要是以《反不正当竞争法》为主，涉及程序法、合同法、刑法、劳动法、行政法规、民法等，构成了一个相对完整的法律体系。
（一）商业秘密法律保护的现状
1.反不正当竞争法保护。《反不正当竞争法》是保护商业秘密的核心法律，它对商业秘密的保护做出了直接的规定。该法除了第10条对商业秘密进行了明确的界定外，还有其它条款对商业秘密的构成要件、侵权种类以及相应的行政处罚方式等进行了明文规定。为了进一步实施《反不正当竞争法》，加强对商业秘密的保护，1995年由国家工商总局制定了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，该规定使商业秘密的侵权范围得到了进一步扩大，有关商业秘密侵权的认定依据和处罚程序也有了更加详细的规定。
2.程序法保护。程序法有关商业秘密的保护主要体现在民事诉讼法及其司法解释、仲裁法中。《民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理；商业秘密作为证据应当保密，需要开庭出示的，不得在公开开庭时出示等。这些规定从诉讼法的角度建立了商业秘密在诉讼过程中的保全制度。
3.合同法保护。《合同法》第43条规定了当事人在订立、履行合同过程中保守商业秘密的义务以及应当承担的法律责任。合同法分则对承揽合同、技术开发合同、技术转让合同所涉及的保密义务亦做了相应的规定，对违反合同规定的保密义务的，合同法规定应当承担违约责任或侵权责任。
4.刑法保护。《刑法》在“侵犯知识产权罪”一节，第219条中规定了侵犯商业秘密罪，
即实施侵犯商业秘密的行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这从刑法的角度对商业秘密进行了保护。
5.劳动法保护。《劳动法》第22条、《劳动合同法》第23条、24条规定了劳动者对用人单位的商业秘密负有保密义务，同时规定了用人单位对员工享有竞业禁止的权利。另外，对侵犯商业秘密的救济措施也进行了具体规定，包括支付违约金、停止侵害、继续履行、赔偿损失和解除合同等。这些规定进一步扩大了商业秘密的保护领域，提高了商业秘密保护的可操作性。#p#分页标题#e#
6.行政法规保护。《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》（1986年发布）以及国家
科委《关于科技人员业余兼职人员若干问题的意见》（1988年发布）都规定科技人员不得私自带走或者擅自公开、利用原单位的技术成果、技术资料，侵犯原单位的合法权利。《保守国家秘密法》规定“国民经济和社会发展中的秘密事项、科学技术中的秘密事项，属于国家机密的组成部分，受该法保护。”2010年3月国务院国有资产管理委员会发布了《中央企业商业秘密保护暂行规定》，该规定对中央企业商业秘密的保护提出了有针对性的保护措施和奖励措施，有力完善了我国商业秘密的保护。
7.《民法通则》保护。《民法通则》虽然没有明确的有关商业秘密保护的相关规定，但在第118条中规定：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿失，商业秘密应当包含在“其他科技成果”之中。按照民法理论，商业秘密属于知识产权的范畴，知识产权属于民法保护的客体，商业秘密的保护理应适用民法的相关规定。在司法实践中，法院也确实运用了民法通则中的有关规定和原理，来认定商业秘密的侵权行为与责任形式。
（二）我国商业秘密法律保护存在的问题
1.立法分散、不统一。如前所述，我国商业秘密的保护涉及的法律法规众多，既包括反不正当竞争法、民事诉讼法、劳动合同法、合同法，又广泛涉及到相关的行政法规和部门规章。看似全面，其实很分散，存在诸多弊端。一方面，零散而不统一的法律，导致相关规定之间缺乏协调一致性，容易产生法律冲突。司法实践中法官对法律的适用也没有统一的标准，加大了法官适用法律的难度，不利于公正的审判以及司法效率的提高。另一方面，由于各法都是从某一方面来对商业秘密的保护做出规定，难免考虑不周，留下立法的真空地带，不利于对当事人权利的保护。
2.保护和打击力度不够。我国对商业秘密侵权行为打击力度不够，主要体现在以下三方面，第一，侵权赔偿制度的惩罚力度不够。反不正当竞争法规定商业秘密侵权赔偿是一种恢复性赔偿，以侵权期间所获利润作为赔偿的依据，缺乏合理性。实际中，侵权人可能短期内并没有获得多少利润，而企业因商业秘密的泄露而带来的损失是无法衡量的。这样就导致侵权成本过低，保护力度不够。第二，对侵权行为范围的认定存在局限性。《反不正当竞争法》第10条只以列举方式规定了四种商业秘密的侵权形式，这样导致许多其它侵犯商业秘密的行为落在法律制裁之外。同时，第10条还将商业秘密侵权者限定为经营者，强调侵权者来自权利人的外部，忽视了内部员工泄露企业商业秘密亦可构成侵权的问题，导致员工因跳槽或者违反竞业禁止规定而侵犯商业秘密的行为无法受到法律制裁。第三，行政处罚形式单一。作为保护商业秘密主要法律的反不正当竞争法规定，行政处罚限于罚款，形式过于单一，导致行政处罚力度不够。
3.缺乏商业秘密的诉讼保护。法律规定侵犯商业秘密应当承担侵权责任，但责任的最终承担离不开诉讼。规定商业秘密保护程序的《民事诉讼法》，对涉及商业秘密的民事案件规定的程序缺乏完整性。民事诉讼法对商业秘密诉讼的适用程序、管辖问题、诉前财产、证据保全措施等重要的权利保障制度没有做出具体规定，导致司法实践中有关商业秘密诉讼难以进行。相比之下，我国著作权法、商标法、专利法对诉讼管辖问题、诉前保全措施、适用程序均有专门的规定。商业秘密作为一种智力成果，属于知识产权的范畴，法律理应加强对商业秘密的诉讼程序保护，保障商业秘密诉讼顺利进行。另一方面，对于涉及商业秘密的刑事诉讼和行政诉讼案件，如何防止商业秘密在诉讼中进一步泄露等问题，在《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中并未作出专门规定。#p#分页标题#e#
四、完善我国商业秘密法律保护的建议
从我国商业秘密保护方面的法律现状以及存在的问题可以看出，在我国，商业秘密难以得到全面有效的积极保护。这一立法现状不利于促进我国市场主体的技术创新活动，不利于市场主体建立和巩固自身的技术优势，也不利于我国创新型国家的建设，因此，我国有关商业秘密保护的法律环境亟待完善。
（一）尽快制定专门的商业秘密保护法
针对我国商业秘密法律保护存在的立法分散、不统一、法条之间缺乏协调统一性等问题，
有的学者主张仅需要对现有的立法进行相应的修改完善就可以解决问题。可事实上，问题的解决远没如此简单，首先，多部法律之间的协调一致和修订完善很难实现同步；其次，修定这些法律的专家团队与成员构成，以及各法律修订的宗旨、目的和指导思想各异，给修改的协调一致增加了难度和复杂性。所以，从根本上说，只有尽快制定专门的《商业秘密保护法》，才能系统、全面、科学地构建起我国商业秘密权保护的法律制度。
客观上，随着知识经济时代的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，商业秘密成为一种日益重要的知识产权。实践中，有关商业秘密的侵权与诉讼行为也变得越来越普遍和复杂，急需要出台一部专门的《商业秘密保护法》，为商业秘密的法律保护提供一套科学、高效的法律程序，以提高对商业秘密保护的法律效率和效果。而目前的现状，我国商业秘密的法律保护主要是以《反不正当竞争法》为核心，以反不正当竞争行为的消极保护为主要内容，缺乏从正面确立商业秘密权属的积极保护，实践中难免留下法律真空地带的立法漏洞③。
另外，从法律体系的完整性来看，我国制定了专门的《著作权法》、《商标法》和《专利
法》，商业秘密同著作权、商标权、专利权一样均属于重要的知识产权，同样需要制定专门的法律来予以保护。因此，制定专门的商业秘密保护法势在必行，这也符合商业秘密保护国际立法的趋势。
（二）完善商业秘密的诉讼程序
一方面，应加强和完善商业秘密的民事诉讼保护制度，强化诉前诉中对权利人利益的保护。在我国民事诉讼法中虽然规定了，涉及到商业秘密的诉讼可以以当事人的申请不公开审理，但这对保护被侵权人的权利还是不够的。首先，可以参考其它知识产权的法律规定设置地域、级别管辖、诉前禁令、诉前财产及证据保全等制度。这样，商业秘密案件一旦进入诉讼程序，权利人即可以申请诉前禁令、诉前证据保全和财产保全三管齐下，降低商业秘密因被侵犯而给权利人带来的损失。其次，完善举证责任制度。考虑到商业秘密作为一种特殊的知识产权，在诉讼中当事人举证的不平衡性，建议对商业秘密诉讼实行举证责任倒置和过错推定的原则④，由被告来证明自己主观没有过错，否则推定其有过错，进而承担相应的法律责任。
在完善《民事诉讼法》对商业秘密保护的同时，还需要在《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中就商业秘密刑事与行政案件的适用程序、保全措施等增加专门条款，进行具体的规定，以防止商业秘密在刑事与行政诉讼中的进一步泄露。
（三）扩大商业秘密保护范围的同时
完善商业秘密的合理限制和善意取得制度一方面需要扩大商业秘密侵权行为的种类，除了《反不正当竞争法》列举的四种商业秘密的侵权行为，事实上，侵犯商业秘密的具体行为还有其它的种类和形式，况且随着科学技术的发展和网络的普及，商业秘密侵权行为的种类和方式变得越来越繁多复杂，因此，在修订和完善我国商业秘密保护的相关法律的过程中，需要对商业秘密侵权行为的种类和形式进行进一步的明确界定，适当、合理地扩大商业秘密的保护范围。另一方面，我国《反不正当竞争法》还将商业秘密侵权者限定为经营者，导致本单位员工因跳槽或者违反竞业禁止规定而侵犯商业秘密的行为无法受到法律制裁。这一现状必须加以修订，应该将科技人员从事兼职过程中不可避免的使用或披露原单位的商业秘密的行为，以及经营者的职工调出单位、跳槽或退休后对原单位商业秘密的泄露与非法使用等行为列入商业秘密侵权行为的范畴，扩大商业秘密的保护范围⑤。#p#分页标题#e#
在合理扩大商业秘密保护范围的同时，还需要完善商业秘密的权利合理限制和善意取得制度。首先，应建立商业秘密的强制许可制度，即国家可以基于公共利益的需要强制使用权利人的商业秘密。比如规定在下列情形下披露商业秘密将不构成侵权：为了制止、发觉或披露已经发生或按计划将要发生的犯罪行为或者侵权行为；为了制止、发觉或揭露已经发生或按计划将要发生的欺诈社会公众的行为；为了制止、发觉或揭露现在或将来会危及公众健康、安全的事项；出于保障国家安全的需要等。当然，借鉴专利的强制许可制度，如果被合理披露的商业秘密被用于盈利性的生产领域，应当给予权利人合理的经济补偿。其次，还需要建立商业秘密的善意取得制度。善意取得商业秘密者，在接到权利人通知之前，如果主观上是善意的，则不需承担相关法律责任；但是，在接到商业秘密权利人的通知后，原则上第三人应立即停止使用其商业秘密，否则将构成侵权。如果善意第三人获取商业秘密后无法返还而又支付了相应的对价，或者对权利人的商业秘密进行了实质性的改变，应当允许第三人继续使用该商业秘密。
（四）加大对商业秘密侵权行为的惩处力度
我国现行法律对商业秘密侵权行为的惩处力度太轻，难以形成威慑，因此需要加大惩处力度。具体可以考虑采取如下措施：1.改变商业秘密侵权行为的赔偿标准，建议执行以受害人遭受的损失为标准的赔偿制度，加大侵权行为的侵权成本，有效预防商业秘密侵权行为的发生。2.建立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿金俗称加倍赔偿金或额外赔偿金，是指由侵害人向受害人支付超过其实际损失之外的赔偿费。高昂的赔偿费用会增加侵权行为人的侵权成本，有利于提高其守法的自觉性。侵权人意识到一旦侵权将承担巨大的赔偿责任，即不仅要赔偿权利人因被侵权而遭受的损失，还要承担远远高于其损失的惩罚性赔偿金，其因侵权而遭受的赔偿额度远远超过其从侵权中获得的利益，由此产生巨大的威慑作用，可以有效地降低和预防商业秘密侵权行为的发生。3.增加吊销企业营业执照、责令公开道歉等处罚形式。4.在《刑法》及其司法解释中进一步明确侵犯商业秘密罪的判定标准。我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，并将“给权利人造成重大损失”作为是区分罪与非罪的一个客观标准。但在司法实践中对“重大损失”缺乏一个合理的判断标准，立法与司法解释均未对此做出明确的规定，法官难以做出客观、统一的判决。为此，需要在相关的立法与司法解释中予以进一步明确，并提供具有可操作性的客观标准。5.劳动法方面，由于劳动力流动和业余兼职是目前侵犯商业秘密的最主要形式，因此，应在《劳动法》中对有关“竞业限制”的条款进行明确规定，进一步完善《劳动法》中有关竞业禁止的具体规定。如规定在企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员离开所在企业另行择业时，其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。当然，在员工履行保密义务期间，单位也应当给予相应的补偿，支付一定的保密报酬。6.在加强司法保护的同时重视商业秘密的行政保护。与商业秘密的司法保护相比，行政保护具有独特的优势：首先，行政效力的先定性使得商业秘密的行政保护更能及时有效地保障权利人的权利，具有单方性和职权性的特点，较司法保护更具有主动性和灵活性。其次，商业秘密的行政保护能更充分地发挥行政管理部门的专业优势，凸显其全面性和专业性。最后，商业秘密的行政保护在大多数情况下并不排出权利人对司法保护的选择⑥。因此建议在制定统一的商业秘密保护法的时候应对商业秘密的行政保护做出相应的规定，鼓励和加强商业秘密的行政保护。
结 语
商业秘密保护不仅需要企业自身的努力，同时也离不开一个良好的法制环境。当前我国在商业秘密法律保护方面还存在很多的问题，构筑一个良好的商业秘密保护法律环境，需要借鉴国外立法的先进经验，同时又要立足我国的国情。具体而言，我国应尽快制定专门的《商业秘密保护法》，完善商业秘密的诉讼程序，进一步明确商业秘密的侵权行为及责任，合理扩大商业秘密保护范围，加大对商业秘密侵权行为的惩处力度，同时建立商业秘密的权利合理限制和善意取得制度，加强对商业秘密的行政保护等。#p#分页标题#e#
① 许华兰：《商业秘密国际法律保护的比较研究》，载《法制与社会》2007第5期。
② 我国台湾地区“营业秘密法”是大陆法系中第一个以成文法形式来调整商业秘密法律关系的规范性文件，它的颁布使我国台湾地区商业秘密保护的水平取得了很大的进步，对其产业界、理论界都产生了积极的影响。
③ 吴彤馨：《中美商业秘密法比较研究》，载《石家庄经济学院学报》2005第6期。
④ 唐福乐：《我国商业秘密法律保护的探讨》，载《法制与社会》2010第1期。
⑤ 李晓明、班克庆：《我国商业秘密立法模式再研究》，载《河北工业大学学报》（社科版）2009年第9期。
⑥ 汪应明：《市场经济应注重对知识产权的行政保护》，载《行政与法》2008年第9期，第15～18页。(作者：刘介明 杨祝顺，来源：知识产权 2012年第12期)
关键词：商业秘密 保护 立法建议
Abstract: Although Chinese legal system of trade secret protection has been formed, but it involves too many branches. Overall, there are still exists the following deficiencies that bring bad effects to the protection of trade secret: the protection legal system for trade secret is too dispersed, related provisions and specific regulations need to be systematized and standardized, the protection strength of trade secret rights is still insufficient, and the punishment against infringement of trade secret is inadequate. Therefore, it is necessary to perfect our existing protection system of trade secrets , and build a new set of trade secret protection system
based on advanced experience of foreign legislation, and bring adequate and effective protection to trade secrets in China.
Key Word: trade secret; protection; legislative proposals
商业秘密作为一种无形资产，能为企业带来巨大的竞争优势和效益，是企业在激烈的市场竞争中克敌制胜的有效武器，是企业创新能力的重要标志。商业秘密保护固然离不开企业自身的努力，但根本上与其所处的法律环境密切相关。本文从商业秘密的概念和范围出发，分析了商业秘密保护的国际国内法律环境，指出了我国商业秘密法律保护方面存在的问题，并借鉴发达国家立法的先进经验，提出了完善我国商业秘密保护法律环境的具体建议，以期对我国商业秘密保护法律环境的完善有所参考。
一、商业秘密的概念和范围
依据《反不正当竞争法》第10条第2款的规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该条明确规定了商业秘密的构成要件，即秘密性、价值性、保密性，同时也明确了商业秘密的范围，包含技术信息和经营信息，具体而言，包括设计、计算机程序、产品配方、制作工艺和方法、管理决策、客户名单、产销策略、货源情报、财产担保及涉讼纠纷、财务状况、投融资计划、招投标的标的和标书的内容等信息。
二、商业秘密法律保护的境外环境
在国外，商业秘密作为一种重要的知识产权，因其巨大的商业价值而被企业高度重视，但同时也容易遭受他人侵权。为了维护权利人利益，商业秘密作为一种重要的财产权利而较早得到了国际社会的普遍承认与保护。
（一）商业秘密的国际立法保护
商业秘密的国际立法保护最早可以追溯到1883年的《保护工业产权巴黎公约》。虽然该公约没有单独提及商业秘密的概念，但《巴黎公约》1967年文本却成为以后几个国际公约关于商业秘密保护的基准性法案①。1961年国际商会制定了《有关保护Know-how的标准条款》，联合国也于1974年制定了《联合国国际技术转让行动守则草案》，这些公约都对商业秘密的保护有所涉及，但直到《TRIPS协定》的出现才真正开启了商业秘密国际保护的先河。
《TRIPS协定》将商业秘密保护纳入到知识产权保护协议中，确立了商业秘密的知识产权属性。其规定具有商业价值的信息只要经合法控制人采取相关措施，保持其一定程度的秘密性，该信息都可以作为商业秘密加以保护。随着《TRIPS协定》的生效，世界知识产权组织国际局也在《反不正当竞争示范法》中规定了商业秘密的保护。因而形成了以《TRIPS协定》为核心的商业秘密国际法律保护体系。#p#分页标题#e#
（二）商业秘密在两大法系国家(地区）的法律保护
在以英国和美国为代表的英美法系国家，商业秘密很早就受到了法律的保护，商业秘密在这些国家主要通过判例法的形式来予以保护，后来随着两大法系的不断融合，到20世纪，这些国家开始通过制定成文法的方式来加强对商业秘密的保护。如美国先后制定了《侵权行为法第一次重述》、《统一商业秘密法》、《美国经济间谍法》来构建其商业秘密的法律保护制度。受美国影响，英国和加拿大相继于1982年和1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商业秘密法草案》。
相对于英美法系国家，大陆法系国家的商业秘密法律保护制度起步较晚，且相对滞后。大陆法系国家在借鉴英美法系国家有关商业秘密保护法律制度的基础上，基于维护市场竞争秩序的目的，经过长时间的发展，形成了以反不正当竞法为核心来保护商业秘密的法律制度体系。如德国主要通过以《反不正当竞争法》为中心，以民法、合同法、刑法等相关法律为辅助的法律体系来保护商业秘密。日本主要依据《不正当竞争防止法》、《刑法》来构建商业秘密的法律保护制度体系。韩国也将商业秘密纳入不正当竞争法的轨道予以保护。但也有些大陆法系国家和地区开始突破以《反不正当竞争法》为主的法律保护模式，采取商业秘密单行法模式进行保护。例如，我国台湾地区对商业秘密主要采取“营业秘密法”进行专门保护②。
三、商业秘密法律保护的国内环境
在我国，商业秘密的保护主要是以《反不正当竞争法》为主，涉及程序法、合同法、刑法、劳动法、行政法规、民法等，构成了一个相对完整的法律体系。
（一）商业秘密法律保护的现状
1.反不正当竞争法保护。《反不正当竞争法》是保护商业秘密的核心法律，它对商业秘密的保护做出了直接的规定。该法除了第10条对商业秘密进行了明确的界定外，还有其它条款对商业秘密的构成要件、侵权种类以及相应的行政处罚方式等进行了明文规定。为了进一步实施《反不正当竞争法》，加强对商业秘密的保护，1995年由国家工商总局制定了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，该规定使商业秘密的侵权范围得到了进一步扩大，有关商业秘密侵权的认定依据和处罚程序也有了更加详细的规定。
2.程序法保护。程序法有关商业秘密的保护主要体现在民事诉讼法及其司法解释、仲裁法中。《民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理；商业秘密作为证据应当保密，需要开庭出示的，不得在公开开庭时出示等。这些规定从诉讼法的角度建立了商业秘密在诉讼过程中的保全制度。
3.合同法保护。《合同法》第43条规定了当事人在订立、履行合同过程中保守商业秘密的义务以及应当承担的法律责任。合同法分则对承揽合同、技术开发合同、技术转让合同所涉及的保密义务亦做了相应的规定，对违反合同规定的保密义务的，合同法规定应当承担违约责任或侵权责任。
4.刑法保护。《刑法》在“侵犯知识产权罪”一节，第219条中规定了侵犯商业秘密罪，
即实施侵犯商业秘密的行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这从刑法的角度对商业秘密进行了保护。
5.劳动法保护。《劳动法》第22条、《劳动合同法》第23条、24条规定了劳动者对用人单位的商业秘密负有保密义务，同时规定了用人单位对员工享有竞业禁止的权利。另外，对侵犯商业秘密的救济措施也进行了具体规定，包括支付违约金、停止侵害、继续履行、赔偿损失和解除合同等。这些规定进一步扩大了商业秘密的保护领域，提高了商业秘密保护的可操作性。#p#分页标题#e#
6.行政法规保护。《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》（1986年发布）以及国家
科委《关于科技人员业余兼职人员若干问题的意见》（1988年发布）都规定科技人员不得私自带走或者擅自公开、利用原单位的技术成果、技术资料，侵犯原单位的合法权利。《保守国家秘密法》规定“国民经济和社会发展中的秘密事项、科学技术中的秘密事项，属于国家机密的组成部分，受该法保护。”2010年3月国务院国有资产管理委员会发布了《中央企业商业秘密保护暂行规定》，该规定对中央企业商业秘密的保护提出了有针对性的保护措施和奖励措施，有力完善了我国商业秘密的保护。
7.《民法通则》保护。《民法通则》虽然没有明确的有关商业秘密保护的相关规定，但在第118条中规定：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿失，商业秘密应当包含在“其他科技成果”之中。按照民法理论，商业秘密属于知识产权的范畴，知识产权属于民法保护的客体，商业秘密的保护理应适用民法的相关规定。在司法实践中，法院也确实运用了民法通则中的有关规定和原理，来认定商业秘密的侵权行为与责任形式。
（二）我国商业秘密法律保护存在的问题
1.立法分散、不统一。如前所述，我国商业秘密的保护涉及的法律法规众多，既包括反不正当竞争法、民事诉讼法、劳动合同法、合同法，又广泛涉及到相关的行政法规和部门规章。看似全面，其实很分散，存在诸多弊端。一方面，零散而不统一的法律，导致相关规定之间缺乏协调一致性，容易产生法律冲突。司法实践中法官对法律的适用也没有统一的标准，加大了法官适用法律的难度，不利于公正的审判以及司法效率的提高。另一方面，由于各法都是从某一方面来对商业秘密的保护做出规定，难免考虑不周，留下立法的真空地带，不利于对当事人权利的保护。
2.保护和打击力度不够。我国对商业秘密侵权行为打击力度不够，主要体现在以下三方面，第一，侵权赔偿制度的惩罚力度不够。反不正当竞争法规定商业秘密侵权赔偿是一种恢复性赔偿，以侵权期间所获利润作为赔偿的依据，缺乏合理性。实际中，侵权人可能短期内并没有获得多少利润，而企业因商业秘密的泄露而带来的损失是无法衡量的。这样就导致侵权成本过低，保护力度不够。第二，对侵权行为范围的认定存在局限性。《反不正当竞争法》第10条只以列举方式规定了四种商业秘密的侵权形式，这样导致许多其它侵犯商业秘密的行为落在法律制裁之外。同时，第10条还将商业秘密侵权者限定为经营者，强调侵权者来自权利人的外部，忽视了内部员工泄露企业商业秘密亦可构成侵权的问题，导致员工因跳槽或者违反竞业禁止规定而侵犯商业秘密的行为无法受到法律制裁。第三，行政处罚形式单一。作为保护商业秘密主要法律的反不正当竞争法规定，行政处罚限于罚款，形式过于单一，导致行政处罚力度不够。
3.缺乏商业秘密的诉讼保护。法律规定侵犯商业秘密应当承担侵权责任，但责任的最终承担离不开诉讼。规定商业秘密保护程序的《民事诉讼法》，对涉及商业秘密的民事案件规定的程序缺乏完整性。民事诉讼法对商业秘密诉讼的适用程序、管辖问题、诉前财产、证据保全措施等重要的权利保障制度没有做出具体规定，导致司法实践中有关商业秘密诉讼难以进行。相比之下，我国著作权法、商标法、专利法对诉讼管辖问题、诉前保全措施、适用程序均有专门的规定。商业秘密作为一种智力成果，属于知识产权的范畴，法律理应加强对商业秘密的诉讼程序保护，保障商业秘密诉讼顺利进行。另一方面，对于涉及商业秘密的刑事诉讼和行政诉讼案件，如何防止商业秘密在诉讼中进一步泄露等问题，在《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中并未作出专门规定。#p#分页标题#e#
四、完善我国商业秘密法律保护的建议
从我国商业秘密保护方面的法律现状以及存在的问题可以看出，在我国，商业秘密难以得到全面有效的积极保护。这一立法现状不利于促进我国市场主体的技术创新活动，不利于市场主体建立和巩固自身的技术优势，也不利于我国创新型国家的建设，因此，我国有关商业秘密保护的法律环境亟待完善。
（一）尽快制定专门的商业秘密保护法
针对我国商业秘密法律保护存在的立法分散、不统一、法条之间缺乏协调统一性等问题，
有的学者主张仅需要对现有的立法进行相应的修改完善就可以解决问题。可事实上，问题的解决远没如此简单，首先，多部法律之间的协调一致和修订完善很难实现同步；其次，修定这些法律的专家团队与成员构成，以及各法律修订的宗旨、目的和指导思想各异，给修改的协调一致增加了难度和复杂性。所以，从根本上说，只有尽快制定专门的《商业秘密保护法》，才能系统、全面、科学地构建起我国商业秘密权保护的法律制度。
客观上，随着知识经济时代的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，商业秘密成为一种日益重要的知识产权。实践中，有关商业秘密的侵权与诉讼行为也变得越来越普遍和复杂，急需要出台一部专门的《商业秘密保护法》，为商业秘密的法律保护提供一套科学、高效的法律程序，以提高对商业秘密保护的法律效率和效果。而目前的现状，我国商业秘密的法律保护主要是以《反不正当竞争法》为核心，以反不正当竞争行为的消极保护为主要内容，缺乏从正面确立商业秘密权属的积极保护，实践中难免留下法律真空地带的立法漏洞③。
另外，从法律体系的完整性来看，我国制定了专门的《著作权法》、《商标法》和《专利
法》，商业秘密同著作权、商标权、专利权一样均属于重要的知识产权，同样需要制定专门的法律来予以保护。因此，制定专门的商业秘密保护法势在必行，这也符合商业秘密保护国际立法的趋势。
（二）完善商业秘密的诉讼程序
一方面，应加强和完善商业秘密的民事诉讼保护制度，强化诉前诉中对权利人利益的保护。在我国民事诉讼法中虽然规定了，涉及到商业秘密的诉讼可以以当事人的申请不公开审理，但这对保护被侵权人的权利还是不够的。首先，可以参考其它知识产权的法律规定设置地域、级别管辖、诉前禁令、诉前财产及证据保全等制度。这样，商业秘密案件一旦进入诉讼程序，权利人即可以申请诉前禁令、诉前证据保全和财产保全三管齐下，降低商业秘密因被侵犯而给权利人带来的损失。其次，完善举证责任制度。考虑到商业秘密作为一种特殊的知识产权，在诉讼中当事人举证的不平衡性，建议对商业秘密诉讼实行举证责任倒置和过错推定的原则④，由被告来证明自己主观没有过错，否则推定其有过错，进而承担相应的法律责任。
在完善《民事诉讼法》对商业秘密保护的同时，还需要在《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中就商业秘密刑事与行政案件的适用程序、保全措施等增加专门条款，进行具体的规定，以防止商业秘密在刑事与行政诉讼中的进一步泄露。
（三）扩大商业秘密保护范围的同时
完善商业秘密的合理限制和善意取得制度一方面需要扩大商业秘密侵权行为的种类，除了《反不正当竞争法》列举的四种商业秘密的侵权行为，事实上，侵犯商业秘密的具体行为还有其它的种类和形式，况且随着科学技术的发展和网络的普及，商业秘密侵权行为的种类和方式变得越来越繁多复杂，因此，在修订和完善我国商业秘密保护的相关法律的过程中，需要对商业秘密侵权行为的种类和形式进行进一步的明确界定，适当、合理地扩大商业秘密的保护范围。另一方面，我国《反不正当竞争法》还将商业秘密侵权者限定为经营者，导致本单位员工因跳槽或者违反竞业禁止规定而侵犯商业秘密的行为无法受到法律制裁。这一现状必须加以修订，应该将科技人员从事兼职过程中不可避免的使用或披露原单位的商业秘密的行为，以及经营者的职工调出单位、跳槽或退休后对原单位商业秘密的泄露与非法使用等行为列入商业秘密侵权行为的范畴，扩大商业秘密的保护范围⑤。#p#分页标题#e#
在合理扩大商业秘密保护范围的同时，还需要完善商业秘密的权利合理限制和善意取得制度。首先，应建立商业秘密的强制许可制度，即国家可以基于公共利益的需要强制使用权利人的商业秘密。比如规定在下列情形下披露商业秘密将不构成侵权：为了制止、发觉或披露已经发生或按计划将要发生的犯罪行为或者侵权行为；为了制止、发觉或揭露已经发生或按计划将要发生的欺诈社会公众的行为；为了制止、发觉或揭露现在或将来会危及公众健康、安全的事项；出于保障国家安全的需要等。当然，借鉴专利的强制许可制度，如果被合理披露的商业秘密被用于盈利性的生产领域，应当给予权利人合理的经济补偿。其次，还需要建立商业秘密的善意取得制度。善意取得商业秘密者，在接到权利人通知之前，如果主观上是善意的，则不需承担相关法律责任；但是，在接到商业秘密权利人的通知后，原则上第三人应立即停止使用其商业秘密，否则将构成侵权。如果善意第三人获取商业秘密后无法返还而又支付了相应的对价，或者对权利人的商业秘密进行了实质性的改变，应当允许第三人继续使用该商业秘密。
（四）加大对商业秘密侵权行为的惩处力度
我国现行法律对商业秘密侵权行为的惩处力度太轻，难以形成威慑，因此需要加大惩处力度。具体可以考虑采取如下措施：1.改变商业秘密侵权行为的赔偿标准，建议执行以受害人遭受的损失为标准的赔偿制度，加大侵权行为的侵权成本，有效预防商业秘密侵权行为的发生。2.建立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿金俗称加倍赔偿金或额外赔偿金，是指由侵害人向受害人支付超过其实际损失之外的赔偿费。高昂的赔偿费用会增加侵权行为人的侵权成本，有利于提高其守法的自觉性。侵权人意识到一旦侵权将承担巨大的赔偿责任，即不仅要赔偿权利人因被侵权而遭受的损失，还要承担远远高于其损失的惩罚性赔偿金，其因侵权而遭受的赔偿额度远远超过其从侵权中获得的利益，由此产生巨大的威慑作用，可以有效地降低和预防商业秘密侵权行为的发生。3.增加吊销企业营业执照、责令公开道歉等处罚形式。4.在《刑法》及其司法解释中进一步明确侵犯商业秘密罪的判定标准。我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，并将“给权利人造成重大损失”作为是区分罪与非罪的一个客观标准。但在司法实践中对“重大损失”缺乏一个合理的判断标准，立法与司法解释均未对此做出明确的规定，法官难以做出客观、统一的判决。为此，需要在相关的立法与司法解释中予以进一步明确，并提供具有可操作性的客观标准。5.劳动法方面，由于劳动力流动和业余兼职是目前侵犯商业秘密的最主要形式，因此，应在《劳动法》中对有关“竞业限制”的条款进行明确规定，进一步完善《劳动法》中有关竞业禁止的具体规定。如规定在企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员离开所在企业另行择业时，其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。当然，在员工履行保密义务期间，单位也应当给予相应的补偿，支付一定的保密报酬。6.在加强司法保护的同时重视商业秘密的行政保护。与商业秘密的司法保护相比，行政保护具有独特的优势：首先，行政效力的先定性使得商业秘密的行政保护更能及时有效地保障权利人的权利，具有单方性和职权性的特点，较司法保护更具有主动性和灵活性。其次，商业秘密的行政保护能更充分地发挥行政管理部门的专业优势，凸显其全面性和专业性。最后，商业秘密的行政保护在大多数情况下并不排出权利人对司法保护的选择⑥。因此建议在制定统一的商业秘密保护法的时候应对商业秘密的行政保护做出相应的规定，鼓励和加强商业秘密的行政保护。
结 语
商业秘密保护不仅需要企业自身的努力，同时也离不开一个良好的法制环境。当前我国在商业秘密法律保护方面还存在很多的问题，构筑一个良好的商业秘密保护法律环境，需要借鉴国外立法的先进经验，同时又要立足我国的国情。具体而言，我国应尽快制定专门的《商业秘密保护法》，完善商业秘密的诉讼程序，进一步明确商业秘密的侵权行为及责任，合理扩大商业秘密保护范围，加大对商业秘密侵权行为的惩处力度，同时建立商业秘密的权利合理限制和善意取得制度，加强对商业秘密的行政保护等。#p#分页标题#e#
① 许华兰：《商业秘密国际法律保护的比较研究》，载《法制与社会》2007第5期。
② 我国台湾地区“营业秘密法”是大陆法系中第一个以成文法形式来调整商业秘密法律关系的规范性文件，它的颁布使我国台湾地区商业秘密保护的水平取得了很大的进步，对其产业界、理论界都产生了积极的影响。
③ 吴彤馨：《中美商业秘密法比较研究》，载《石家庄经济学院学报》2005第6期。
④ 唐福乐：《我国商业秘密法律保护的探讨》，载《法制与社会》2010第1期。
⑤ 李晓明、班克庆：《我国商业秘密立法模式再研究》，载《河北工业大学学报》（社科版）2009年第9期。
⑥ 汪应明：《市场经济应注重对知识产权的行政保护》，载《行政与法》2008年第9期，第15～18页。(作者：刘介明 杨祝顺，来源：知识产权 2012年第12期)
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