商业秘密理论与立法探讨
摘 要：随着商业秘密财产价值之凸显，我国现行法律所提供的保护规范已明显不足。本文对商业秘密的概念、范围、性质、特征以及侵犯商业秘密行为的归责原则和方式进行了比较全面、系统的归纳和分析，并在引述和比较国内外相关立法基础上提出了完善我国商业秘密保护之立法建议。
关键词：商业秘密；财产权；知识产权
多年以来，商业秘密（Trade Secret）是否具有财产的性质以及能否被看着一种财产权，一直存在争论，但自从1994年《世界贸易组织》乌拉圭回合通过的Trips协议将“未披露过的信息保护（Protection 0f Undisclosed Information）”（1）规定在知识产权保护范围之内，这种争论即尘埃落定。但是，就大陆法系而言，这种特殊权利的法律地位及法律保护在现实中至少遭遇两方面的“排挤”。一方面，与土地、房屋等民法上有形财产的价值相比，商业秘密的无形状态使传统民法规范“力不从心”；另一方面，知识产权法所保护的商标、专利、著作等权利的公开性与商业秘密的秘密性难以调和。商业秘密是商品经济时代的产物，但在中国，商业秘密以及商业秘密保护的观念不过20多年的历史，如何选择合理的立法形式以提供完善的法律保护是我国商业秘密理论与立法需要探讨的问题。
一、商业秘密的概述
商业秘密就是一种不为公众所知的商业信息。然而是否所有的商业信息都受到法律的保护？事实上，法律所保护的商业秘密具有特定的范围。根据我国1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第10条之规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一法定的解释对“信息”进行了三个方面的限制，第一，信息不为公众所知。第二，信息具有经济价值。第三，信息已被采取保密措施。
商业秘密虽然已经成为国际上通行的法律术语，但文字表述不尽一致。德国学者把商业秘密抽象为具有保密性、保密利益和保密意思的经营信息；[1]日本学者认为商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质处理、储藏方法、推销方法等方面，具有秘密性和专用性的发明、发展或构思，它能使该企业在竞争中取得优势地位。[2]美国在《侵权行为法重述》、《统一商业秘密法》、《反不正当竞争法重述》法上对商业秘密进行了界定，但最新、最完整的解释体现在1996年《美国经济间谍法》之中。该法第9条第3款规定：“商业秘密是指各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、经济或者工程的信息，包括模型、计划、编辑、活动设计、配方、图纸、样品、方法、技术、工艺程序、方案或者密码。不论是有体的还是无体的，不论是否以及如何通过自然的、电子的、描述的、摄影的或者书面的方式储存、编辑或者记忆，必须符合下列条件：（1）所有人采取了合理措施保持其秘密性；（2）该信息的实际的或者潜在的经济价值来自于其并非众所周知以及通过正当手段不易获取”。1996年世界知识产权组织（WTO）《反不正当竞争示范法规》第6条也规定了商业秘密，但使用的是“秘密信息”（secret information）一词，与WTO的Trips协议第39条“未披露信息”相似。根据世界知识产权组织国际局对秘密信息的解释，认为秘密信息可以进一步分为“制造的秘密”或“商业的秘密”，包括生产方法、化学配方、图样、模型、营销方法、分配方法、合同格式、商业计划表、价格协议细节、消费者档案、广告策略、供应商或顾客名单、计算机软件和数据库等。[3]
法律保护商业秘密的范围有一个拓展的过程。发达国家例如美国早期的判例将商业秘密的范围限定在财产特征比较明显的技术秘密范围。[4]但1979年美国《统一商业秘密法》以来，商业秘密的范围已经发展到“与商业活动相关的所有未披露信息”。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密内涵式的定义以及国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举的内容，商业秘密的范围已经涉及到三方面的内容。第一，技术秘密。技术秘密是有关产品生产制造方面的秘密，包括产品的设计和配方、产品制作的工艺、程序和方法等知识信息。技术秘密也被称为专有技术（know how），是商业秘密最主要的内容，与专利技术关系密切，也可以说是未申请专利的“专利”。技术秘密的范围包括：符合专利申请的要求但不愿意公开申请专利的技术、虽申请专利但仍保留在专利说明书下的核心技术、以及被排除在专利法保护范围之内的技术。[5]有的国家以及有关国际组织对技术秘密的保护区别于商业秘密，并认为技术秘密既可以是某项专利技术的补充，即所谓“专利说明书下的技术秘密”，也可以是独立成一体或一整套技术。例如，英国判例法认为，商业秘密一般指独立一体或一整套专有的秘密技术，而技术秘密不指那些独立的技术，它必须依附于某项专利或某项商业秘密，作为实施主要技术时所必备的经验性技巧而存在。又如国际商会（ICC）理事会1961年通过的《保护技术秘密标准条款》规定，技术秘密是指单独或结合在一起，为了完成某种具有工业目的的技术，或者是为了实际应用这种技术所必须的知识和经验。上述规定反映了技术秘密的技术性特征，实际上将其限定在工业产品的生产领域。但目前，各国以及国际立法总的趋势是将技术秘密统一纳入商业秘密保护范围之内。第二，经营秘密。经营秘密与技术秘密的生产性不同，是指产品流通环节以及与产品销售相关的情报信息，包括产品货源情报、销售渠道、客户名单、推销计划、广告计划、底价或者招标书中的标底及标书内容等。第三，管理秘密。在商业竞争活动中，除了生产和销售环节，经营者的管理水平及方式对效益至关重要。管理活动往往总揽全局，涉及产、供、销，人、财、物等方方面面的协调与安排，而管理模式、方法和经验无疑凝聚着管理者的智慧成果，因此，将有特色的管理诀窍纳入商业秘密的保护范围显然十分必要。但是，将管理信息作为商业秘密的范围，实际上更多具有理论上的意义，因为在实践中管理模式往往因公开执行而丧失其秘密性价值。#p#分页标题#e#
二、商业秘密的特征和性质
（一）商业秘密的法律特征
商业秘密既区别于民法上的有形财产，如土地、房屋，又区别于传统知识产权的客体即商标、专利和著作，主要特征包括以下方面：第一，无形性。商业秘密是一种信息，表现为非实物形态的智慧产品，区别于传统民法物权关系中的有形财产。商业秘密“无形”的特点，与知识产权所保护的对象即“知识”是相同的，商业秘密本质上属于知识的范畴。知识作为一种思想，反映人类特定想法和情感，不具有实体性，例如，一个商标的设计，一项发明的构思；而知识作为一种形式，是人类思想情感的外在表现，它必须依赖于一定的载体为存在的条件，例如，“胸中之竹是艺术家构思的竹，是意象或抽象的竹，是主观的竹，它无法被人感知，故胸中之竹是处于‘无’的境界的竹；手中之竹，即艺术家笔下勾勒的竹，是胸中之竹的外在表现形式，是构思借助于色彩、纸张等物质材料，使意象转化为形象、抽象转化为具象、主观转化为客观、使‘无’转化为‘有’的智力成果。”[6]因此，作为一种权利的知识，或者说法律保护的知识不仅是思想，而必须是以某种物质形式为载体的可以被人们感知的思想的存在。商业秘密作为与商业活动有关的“知识”，从主观、抽象、无形的状态转化为客观、具体、有形的成果，也需要承载这种“知识”的特定形式的载体，这种载体的形式一般表现为书面记录、图纸、照片、计算机数字信息（光盘、软盘、U盘）等有形载体。有形载体与商业秘密的价值密切相关，商业秘密可能因载体的丢失或被窃而丧失其秘密性，从某种意义商说，商业秘密最安全的“载体”是人的大脑，但另一种风险是，个人死亡或者个人记忆的错乱将导致商业秘密绝对消失。实践中，人们普遍采用“混合载体”，即对同一商业秘密，一部分以有形载体的形式保存，而另一部分则储存于无形载体--- 人的大脑，即将一些关键的数据、配方储存在技术人员或管理人员的记忆中。[7]商业秘密可以以人的记忆保留并受到法律保护的特点有别于传统知识产权所保护商标、专利和著作，商标、专利和著作必须以公开的形式换取法律上的专有权。第二，秘密性。商业秘密是一种不为公众知悉、并由权利人采取保密措施的信息。秘密性是商业秘密最本质的特征，“法律对商业秘密唯一的、最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除此，其他条件就毫无意义了”。[8]商业秘密所有人可以凭借秘密的技术或信息去获取竞争优势和利益，如果商业秘密一旦公开，不仅丧失这种竞争优势和利益，而且丧失法律保护的根据。商业秘密的秘密性与传统知识产权客体的公开性刚好相反。第三，价值性。商业秘密是一种具有经济价值的信息。商业秘密价值性或曰财产性，表现为一种竞争优势和效益，能够为商业秘密所有人带来实际的或潜在的经济利益。这一特征区别于政治秘密或个人隐私。商业秘密的价值可以分为现实的经济利益和潜在的经济利益。前者是指一种秘密的信息直接应用于生产、经营活动中而产生的效益，例如可口可乐的秘密配方100多年来一直为美国可口可乐公司带来经济效益。而后者是指那些暂时不使用的秘密技术或经营信息，例如，一组尚未启用的新产品试验数据；一项论证过程中的投资计划等都属于可能带来潜在经济利益的商业秘密。第四，独特性。商业秘密的独特性实际上是指商业秘密必须具有一定程度创造性，但是，对技术秘密创造性的衡量标准应当低于发明专利的要求，只要符合实用新型的标准即“有实质性特点和进步”即可。
而对于经营秘密和管理秘密，必须是属于特有的资料信息，例如，一张特定的客户名单，一项具体的投资计划，一种独特的管理模式等都具有独特的价值。如果只是通常意义上的营销渠道、投资观念和机构设置，并不能体现出竞争优势和效益，例如，按照公司法设计的公司治理结构已经成为常识而不再具有独特性。总之，商业秘密的独特性避免了人们把普通的技术知识或者同行业的共同拥有的营销理念、管理模式当着自己专有的信息。第五，时间性。从法律保护的角度而言，商业秘密的时间性既区别于传统物权保护的永恒性，又区别于传统知识产权保护的法定时间性（如专利20年，著作权50年），物权因“物”的存在而存在，知识产权却不因“知识”的存在而存在。（2）虽然知识是永恒的，甚至比“物”更永恒，但知识产权只能因“知识被保护的法定期限”而存在。相反，法律并没有为商业秘密设定保护期限。商业秘密的时间性原于自身特点：一方面因为秘密性或独特性随时有可能丧失，从而随时失去权利保护的依据；另一方面因这种秘密状态的存在方式，使商业秘密可能获得永久保护的法律地位，例如，美国可口可乐的秘密配方已经保守了100多年的历史，如果一直保守下去，意味着这种秘密配方将永远享受法律的保护。第六，传授与转让的有限性。商业秘密与知识产权一样，在商业活动中具有可传授与可转让的特征，这也是商业秘密财产价值性所决定的。但与知识产权客体的“可复制性”相比，这种传授与转让是有限制的。由于商业秘密价值存在以保密为前提，无限传授与转让可能在事实上使其成为一项公开信息而不再具有秘密的价值了。因此，实践中商业秘密一般通过持有人直接使用以实现其财产价值，传授与转让并不是实现财产价值的主要方式。#p#分页标题#e#
（二）商业秘密的性质
虽然商业秘密的财产价值晚近才受到法律的关注，但自1817年英国历史上第一例涉及商业秘密侵权案以来，在英美法上，商业秘密就一直成为法律保护的对象，[9]但人们对其财产权性质的认识却不是一贯如此。在英美法系的司法判例中，认定商业秘密是一种债权利益还是财产权利益出现过截然相反的结论，例如，1973年，美国上诉法院第七巡回法庭的一个判例中认为：商业秘密与专利权或商标权不同，它不具有财产权性质，其法律意义仅在于因侵权行为法对因秘密的失窃而遭受的损失予以补偿。而相反的观点则认为商业秘密的保护在于其本身的财产价值，如美国的宾夕法尼亚州等法院的判决。[10]但是，目前美国立法和司法对商业秘密属于财产权的观点已经没有分歧，例如，在破产法中，“保密信息”被认定为一种“财产权利”，商业秘密由破产管理人保管；在担保法上，商业秘密像知识产权和商业信誉一样，可以设定担保权益；在信托合同中，商业秘密可以成为信托财产，例如，美国可口可乐公司曾将秘密配方委托银行托管；在联邦税法上，商业秘密属于财产权的客体范围。[11]事实上，近代以来，人们早已改变了财产观念的认识，财产不仅意味着有形物体，而且意味着技术和信息。商业秘密权利人拥有了秘密技术或信息的竞争优势，也就拥有了商机和利益，尽管其秘密状态使第三人难以判断这种权利的边界和范围，但是，商业秘密的“权利范围”因其独特性区别于他人的财产，而人们相互秘密地共享合法所得的相同或相似的商业秘密并不影响权利独立使用的价值，正如专利所有权人与专利使用权人公开共同使用一项专利一样，商业秘密也可以通过转让实现其财产价值，不同的只是：为了保持其秘密性而在转让方式上是秘密的、转让范围是有限制的。
大陆法系的商业秘密制度是从英美法系继受而来，但按照大陆法系概念法学所建构的权利体系，仅仅说商业秘密是一种财产权似乎还没有回答其权利性质的问题。英美法上用财产权概念将所以涉及财产利益（无论是有形的还是无形的财产）的权利笼而统之，但大陆法系却有物权、债权等细致的划分。与任何新出现的权利形态一样，商业秘密的权利性质也引出了许多学说争论。其一，有债权说。认为商业秘密是基于保密关系而形成的权利，因此只有负有保密义务的人违反义务时，法律才救济这种权利，这是比较早期的观点，与人们早期对商标权、专利权的认识相类似。其二，有不完全所有权说。认为商业秘密具有所有权的一些属性，但并不是一种完全的所有权，因为权利人既不能公开自己的权利，也不享有绝对排他的权利利益。[12]你无法排除他人在秘密状态下拥有相同或相似的秘密信息。其三，有知识产权说。许多人认为商业秘密其实与知识产权非常相似，都属于人类智力劳动的成果，本质上属于知识产权的性质，但是，一直以来大多数国家知识产权法的保护范围都不包括商业秘密，商业秘密的知识产权性质只是停留于理论，对于商业秘密的保护，只是以反不正当竞争法这种“附加保护”的形式（3）对侵犯商业秘密的行为进行规制。
人们认为商业秘密不属于知识产权法保护的范畴，根本原因在于商业秘密的秘密性特征与知识产权的公开保护制度完全冲突，公开的商业秘密将成为一种公共财产而不再具有专属性，商业秘密的保护效力完全取决于保密性和价值性，没有时间和地域的限制。然而，笔者认为，对于一种权利本质的认识，法律提供的保护方式并不是唯一的参考依据。就传统的知识产权类型而论，保护方式也不是完全同一的，例如在保护期限方面，专利权是20年，著作权是50年，商标权可以无限期延展。事实上，就知识产权制度保护人类智力劳动成果的价值目标而言，商业秘密的知识产权性质是勿容质疑的。因此，商业秘密应当归属于知识产权范围，应当作为一种独立而特殊的知识产权类型受到知识产权法和反不正当竞争法的保护。#p#分页标题#e#
在国内立法上，尽管商业秘密的知识产权地位没有被正式确立，但在国际立法上却早已受到关注。1961年国际商会通过的《保护技术秘密标准条款》、世界知识产权组织拟定的《发展中国家发明示范法》都将技术秘密作为工业产权的一部分予以保护。而1994年Trips协议，“未披露过的信息”（商业秘密）被列为一项重要的与贸易有关的知识产权，并将侵犯商业秘密行为作为对1883年《保护工业产权巴黎公约》中不正当竞争内容的一项新的补充。（4）
三、归责原则和侵权方式
（一）侵犯商业秘密行为的归责原则
在侵权行为的认定中，单一的归责原则显然不能解决日益复杂的侵权责任问题，多元的归责体系是侵权法发展的趋势。[13]采用什么样的归责原则应当根据具体情况而选择适用。例如，张三盗窃李四的小说手稿后，以自己的名义与出版商联系出版，出版商经过一定的审查并没发现张三是假作者，于是给付张三10万元稿费，并印刷出版10万册，在这种情况下，出版商并不能因自己主观“无过错”或“善意”而拒绝对李四承担侵权赔偿责任。相反，如果张三盗窃李四的电脑卖给王五，王五如果是善意取得人就享有拒绝李四请求返还的电脑或请求赔偿责任的权利。目前，有学者主张在知识产权领域“不宜全面适用过错责任”原则，因为在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往很难，而被告要证明自己“无过错”又很容易，因此，无过错给他人知识产权造成损害的“普遍性”，就成了知识产权领域归责原则的特殊性。[14]
所谓侵犯商业秘密行为的归责原则，主要涉及到在认定侵权行为构成时，对于侵权人的主观心态的认定是适用过错原则还是无过错原则。商业秘密在人们普遍接受其知识产权性质之前，只能基于保密协议受到契约法上的保护，违反保密义务者将承担契约法上的违约责任，并不涉及过错与无过错原则的问题。Trips协议将商业秘密纳入知识产权范围，并规定非依协议违反保密义务的其它侵权行为应当以主观过错进行归责，这被认为是Trips协议中的例外条款，因为就侵犯其它知识产权而言，Trips协议并不指明适用过错原则或无过错原则。（5）我国现行《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密。”从上述规定中可以看出，侵犯商业秘密行为的归责原则包括过错责任原则与违约责任原则，具体表现在以下方面：首先，过错责任原则中的故意侵权行为。《反不正当竞争法》第10条第1款中所谓“盗窃、利诱胁迫或其他不正当方式”属于典型的主观故意行为；而第2款规定“披露、使用或允许他人使用”必须以商业秘密的非法来源为前提，同样表明了侵权人的主观故意性。其次，合同中的违约行为。合同中的违约责任在合同法上主要体现为一种严格责任或无过失责任，即不论违约方主观上有无过错，只要违反合同义务给对方造成损失，就应当承担违约责任。《反不正当竞争法》第10条第3款之规定即是违反合同保密义务的违约责任。再次，第三人的故意或过失行为。《反不正当竞争法》第10条第3款后半部分的规定针对直接侵权人以外的
第三人而言，第三人除了“明知”可以构成侵权行为，“应知而不知”的过失心态同样构成侵权行为。例如，张三已经明知李四盗窃了王五的秘密技术资料仍然向李四购买使用（明知而为）；或者张三向李四购买一套来路不明的秘密技术资料（应知而不知而为），上述两种情形都被视为侵犯了王五的商业秘密。但是，上述规定并不完全排除了第三人的善意抗辩权，如果张三已经努力调查但仍无法考证李四所持有的技术资料实际为王五所有，并向李四支付了合理的对价，则张三有权基于善意取得对抗王五的请求。但第三人之善意抗辩权在美国法上却遭到了否定。（6）#p#分页标题#e#
（二）侵犯商业秘密的方式
侵犯商业秘密行为，从行为主体来看，表现为内部人（雇员）侵害、保密义务人侵害以及第三人侵害，从行为方式来看，主要表现为秘密窃取、利益诱骗、强取豪夺、非法披露和非法使用等。我国现行《反不正当竞争法》第10条主要规定的侵犯商业秘密权的行为，包括以下四种方式。
1.非法获取他人的商业秘密
非法获取的手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式。即《反不正当竞争法》第10条第1款之规定。
所谓“盗窃”就是指行为人以非法占有为目的，以秘密的方式窃取他人商业秘密的行为。由于商业秘密的无形性，其财产价值表现为一种使用权，盗窃行为的后果只是损害了商业秘密的秘密性和权利人可能因使用、转让而获得的利益，因此刑法上并没有将盗窃商业秘密行为规定为一般意义上的盗窃财产犯罪，而是规定为侵犯商业秘密罪，作为侵犯知识产权罪之一种。盗窃商业秘密的行为可能由内部人实施，也可能由第三人实施，但主要是由内部人实施，因为商业秘密的秘密性状态并不容易为第三人所知。所谓“利诱”是指行为人通过向掌握或了解商业秘密的有关人员提供财物或提供优厚的工作待遇或某种利益承诺，从而获取他人商业秘密的行为。这里的“掌握或了解商业秘密的有关人员”包括内部人（即雇员）或者知情人（即负有保密义务的人），利诱的方式必须以内部人或知情人的参与为条件，否则将不属于利诱方式的侵权行为。所谓“胁迫”是指行为人直接对商业秘密持有人或者其雇员、或者其亲属的生命、健康、荣誉、名誉、财产等实施损害为要挟，迫使持有人或者其雇员提供商业秘密的行为。
所谓“其他不正当手段”实际上包含了盗窃、利诱、胁迫以外的所有非法手段。例如通过虚假的投资行为、联合开发行为、技术贸易谈判行为等方式获取他人的商业秘密。这一规定具有兜底的作用，将一些缺乏典型性的“不正当方式”纳入规范之中，但是，实践中在考量是否属于“其他不正当手段”时，应当综合判断并特别慎重把握。例如，通过“反求工程”（Reverse Engineering）而解构、分析他人的技术秘密行为就不属于以“其他不正当手段”侵犯商业秘密之情形，因为“反求工程”本身是一项复杂的技术劳动，是通过合法途径取得权利人利用秘密技术制造的产品并对产品进行拆解、分析、反复研究而获得原型结果（即原来的秘密技术）或者创新结果。20世纪以来，反求工程不仅是破译技术秘密的一种重要手段，而且已经成为创造发明的方法之一。例如，日本本田公司通过对500多种摩托车的反求工程研究，最后终合研制出了垄断国际摩托车市场的技术产品；美国施乐公司于1959年推出了世界上第一部普通纸复印机，日本佳能公司通过反求工程开发出了新型的佳能复印机。[15]
2.非法披露他人的商业秘密
非法披露他人的商业秘密并不一定以非法获取为前提。包括以下情形：第一，非法获取人披露。如果是非法获取在先，披露行为当然也是非法的。根据《反不正当竞争法》第10
条第2款规定，如果行为人披露“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密，不仅构成非法获取，也构成非法披露商业秘密行为。只是此时的“非法获取”与“非法披露”行为竞合。第二，合法取得人披露。即使是合法取得的商业秘密，同样可能发生非法披露的情形，例如，掌握商业秘密的内部人员、基于转让合同而取得秘密技术或信息的合法持有人，他们对于合法取得的商业秘密负有保密义务，但如果违反保密义务将所掌握的商业秘密告知第三人或以某种方式公开，则构成非法披露他人商业秘密的侵权行为。第三，第三人故意披露。如果非法获取人将秘密披露给第三人，第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以披露的，将构成非法披露行为，这里对于第三人侵权行为的认定应当以其主观上#p#分页标题#e#
的故意或过失为条件，不能追究善意第三人的责任。例如，张三将王五的秘密技术资料窃取后，以论文的形式在《科学》杂志上发表，只要《科学》编辑部进行了形式审查义务，就不能认定其行为构成了非法披露。
3.非法使用他人商业秘密
非法使用不仅指自己使用，也包括非法转让即允许他人使用。这种方式的侵害同样包括三种情形。第一，非法获取商业秘密人自己使用或者允许他人使用。根据《反不正当竞争法》第10条第2款规定，如果行为人使用“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密，不仅构成非法获取，也构成非法使用商业秘密行为。第二，商业秘密的合法持有人未经权利人同意，擅自使用或者允许他人使用，例如，雇员虽然掌握了企业的技术秘密，但不能擅自使用，更不能允许他人使用；而合法受让人自己使用商业秘密时，应当尽到保密义务，不能允许其他人使用。第三，与第三人故意非法披露行为相似，如果非法获取人将秘密转让给第三人，第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以受让并使用的，将构成非法使用他人商业秘密行为，但是，第三人仍享有善意抗辩权。
4.违反竞业限制协议的行为
竞业限制又称为竞业禁止、竞业避让、不竞争。所谓竞业限制协议是指雇主与雇员签订的，禁止雇员在其任职期间和离职后一段时间内，利用任职期间所掌握的雇主的商业秘密从事与雇主竞争的业务。竞业限制的合法性曾经是一个颇具争议的问题，但随着社会的发展，商业秘密之于权利人的价值性越来越凸显，许多国家通过立法确认了竞业限制的合法性。[16]我国现行《劳动法》第22条对竞业限制只是一种授权性规定，即“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位秘密的有关事项”。但在1997年国家科学技术委员会发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条进行了比较明确的规定。应当注意的是，竞业限制限制协议与公司法上关于董事、经理“同业竞争禁止”的性质有所不同，后者是指公司的董事、经理在任职期间不得同时自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。当然，如果董事、经理同时利用其所掌握的公司的商业秘密而从事同业竞争，则既违反公司法的规定，也构成对商业秘密的侵犯。
雇员违反竞业限制协议行为对于商业秘密权利人而言，既构成了侵权责任，又构成了合同责任。但竞业限制协议在保护商业秘密权利人利益的同时，也可能限制义务主体即雇员的自由择业和再就业机会的权利，因此，法律对竞业限制协议内容的限制同样十分必要，这种限制主要体现在两个方面，一方面是对竞业限制的期限进行限制，如《意大利民法典》2125条规定，限制经理级人员从事与企业进行竞争业务期限不得超过5年，对其他人员的限制不得超过3年，约定期限超过上述规定的，超过部分无效。我国《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定的竞业限制期限不得超过3年。另一方面是对价的限制，即雇主对雇员放弃同业竞争的行为应当支付合理的报酬。实践中，认定竞业限制协议是否有效，除了期限和对价外，对竞业限制的目的、范围、对象等因素的审查也是十分重要的。
四、立法选择
尽管商业秘密的知识产权性质在理论上已经成为一种主流的观点，并在英美法系国家得到专门立法之保护，如美国的《统一商业秘密法》和英国的《保护秘密权利法》，对权利的确认、侵权方式、权利救济及救济程序等进行了明确而具体之规定。但是，大陆法系包括中国在内的许多国家，知识产权法并没有直接对商业秘密权进行确认，商业秘密的保护仍然处于“附加保护”的地位，即没有被直接规定为一种独立的权利形式，而是纳入反不正当竞争法的体系，作为可能被侵害的对象予以保护。#p#分页标题#e#
（一）我国现有的立法规定
我国对于商业秘密保护的规定散见于民法、合同法、劳动法、刑法、反不正当竞争法等。民法的保护实际上是一种模糊的规定，商业秘密是从“兜底条款”中解释出来的权利，例如，我国《民法通则》第118条：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标权、专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”该规定中的所谓“其他科技成果”实际上是指技术秘密。
合同法上的保护以保密协议为基础，仅仅规范合同相对方违反保密义务的行为，例如，我国《合同法》第43条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄密或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。此外《，合同法》第60条、涉及“技术转让合同”的324条、348条、350条、351条、352条等对合同关系中的保密义务有明确规定。
商业秘密遭受侵犯的主要方式来源于雇佣劳动关系，通过劳动合同强化雇员对雇主商业秘密的保密责任以及进行一定的竞业限制是非常必要的，目前，我国《劳动法》只涉及了一些原则性规定，如“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”（第22条）。“违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”（第102条）。
刑事责任对于侵权行为人来说是一种最严厉的制裁，对商业秘密提供刑法保护是各国通行的做法，我国刑法关于商业秘密罪的构成以侵权人给权利人造成重大损失为要件，构成犯罪的将被处以3年以下有期徒刑或拘役或罚金，如果造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。刑法上对于商业秘密的含义以及侵权行为方式则完全援用了《反不正当竞争法》第10条之规定。
1993年《反不正当竞争法》第10条明确规定了禁止侵犯商业秘密行为的方式，并对商业秘密进行了解释。第25条规定了侵权行为的行政责任包括责令停止侵害、罚款1-20万元。国家工商行政管理局1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》在《反不正当竞争法》的基础上，进一步细化和完善了相关规定。作为一部单行的行政法规，延伸了《反不正当竞争法》的精神。特别对于权利人的行政救济措施作了明确规定，例如第6条规定，在案件审理过程中，遭受侵害的权利人在提供担保的情况下，可以申请行政机关预先扣留侵权人占有的商业秘密的图纸、软件及其他有关资料；或者申请停止销售商业秘密技术产品。
我国台湾地区在商业秘密保护的立法方面融合了两大法系的特色，提供了比较完美的模式。1996年颁布的《营业秘密法》，!从立法目的、定义、构成、侵害方式、救济方式、时效、民事赔偿以及损益计算方法等方面进行了全面的规定。而1999年修正后的《公平交易法》第19条仍然将基于经营目的而侵害商业秘密的行为作为不公平竞争行为之一种加以规范，并在第36条直接规定了侵权人的刑事责任和行政责任。
（二）我国未来的立法选择
1.立法模式的选择
以什么样的立法模式去确认商业秘密的权利边界、权利救济以及惩罚侵权行为，是我国完善商业秘密法律制度正在面临的选择。
在1993年《反不正当竞争法》颁布以前，理论界有关商业秘密的立法模式曾经有三种设想，一是通过修改民法、刑法，补充和完善商业秘密保护的内容，例如在保护民事权利的条款中，增设商业秘密权；二是进行专项立法，即制订《商业秘密权法》，与传统知识产权法并列；三是将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为之一种规定在《反不正当竞争法》之中。[17]由于民法典的制定有待时日，专项立法的理论准备并不充分，最后选择《反不正当竞争法》的方式完全符合当时的立法环境和需要。#p#分页标题#e#
商业秘密的特殊性决定了法律调整的多元性。笔者认为，我国台湾地区的立法模式值得借鉴，既以单行法形式将商业秘密纳入知识产权法律体系，与商标法、专利法、著作权法并列，又在反不正当竞争法中完善有关内容。这种设想基于以下理由：第一，赋予商业秘密知识产权的法律地位已成为历史必然，私权性质的知识产权法必须担负起保护商业秘密的基本任务，如权利取得、权利边界的确认、权利赔偿救济等内容。第二，侵犯商业秘密行为的特殊危害性决定了私权保护的有限性。商业秘密的侵权损害不仅存在于当事人之间，也存在于当事人与社会之间；侵权人不仅侵犯了权利人的财产利益，也破坏了整个社会公平竞争的法律秩序和诚实信用的商业环境。因此，只有配合反不正当竞争法的行政制裁措施才能足以实现对权利人保护、对侵权人打击、对第三人警示的作用。第三，反不正当竞争法具有“兜底”作用。反不正当竞争法可以将知识产权立法中的“遗漏”部分规范起来。正如郑成思先生认为，实际上，单行的知识产权法与不正当竞争法之间不存在谁挤占谁的位置的问题，而是后者的部分条款对前者如何补充的问题。例如，现行的专利法要求受保护的客体具有三性（创造性、新颖性、实用性）、商标法要求识别性、版权法要求独创性，这些要件的限制了客体的范围，属于“窄保护”，而反不正当竞争法则可以不受要件的限制，属于“宽保护”。[18]这种论述同样符合单行的《商业秘密法》与《反不正当竞争法》的关系。第四，一种传统的考虑。在大陆法系，侵犯商业秘密与竞争公序存在天然的关系，商业秘密的保护历来为反不正当竞争法所关注。
单行的《商业秘密权法》从个人本位出发注重主体权利的确认和救济，而《反不正当竞争法》从社会本位的立场去控制侵害商业秘密的社会危害。两种并行不悖的法律调整将对商业秘密的保护提供充分的依据。
2.立法内容之完善
应当说，我国现有的涉及到商业秘密保护的立法，有些方面还是比较先进的。例如，对商业秘密的界定，如果结合《反不正当竞争法》第10条和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，其概括式与列举式相结合的表述是相当完整的。但是，由于国家工商局的行政法规再效力层次上低于全国人大颁布的法律，在进行统一立法的时候，有必要进行整合。此外，需要完善的内容至少包括以下方面。
第一，权利的取得与界定。商业秘密权的取得和界定涉及：基于自己研究、开发的商业秘密与基于职务研究、开发的职务性商业秘密；与他人共同研究、开发所得与委托他人研究、开发所得；以及基于转让协议取得等问题。（7）
第二，侵权方式。除现行《反不正当竞争法》第10条所列举的情形，应当增加有关竞业限制协议的内容。（8）但是在确认违反“竞业限制协议”之行为责任时，不能忽略对“竞业限制协议”本身进行限制，即对协议规定的期限、范围、对价等进行合理范围的限定。
第三，救济措施。对于商业秘密的刑事保护，我国《刑法》第219、220条的规定是比较完善的，已经完全达到Trips协议的要求。但是，刑事责任是一种事后的救济措施，对于权利人和市场秩序的损害，仍然需要民事保护和行政制裁。而目前这两方面的救济措施是十分薄弱的。一方面需要完善权利人的民事请求权，如停止侵害、排除妨害、赔偿损失等，对此，可以借鉴美国《统一商业秘密法》有关临时禁令、预备性禁令、长期禁令之规定。也可以参考我国台湾地区的相关规定，如其《营业秘密法》第11条：“营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之；有侵害之虞者，得请求防止之”。另一方面需要加强行政制裁的力度，现行《反不正当竞争法》第25条规定的“停止违法行为”与“罚款1-20万元”显然有所欠缺，既需要补充惩罚手段如停止营业，也需要增加罚款金额。#p#分页标题#e#
第四，损失的计算。现行《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经验者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。上述规定是针对所有不正当竞争行为的损害，对于侵犯商业秘密的行为，并没有规定明确的损害计算方法。台湾地区《营业秘密法》第13条规定受害人可以选择以下方式之一请求赔偿的金额，（1）被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后使用同一营业秘密所得利益之差额，为其所受损害。（2）侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。（3）侵害人如属故意，法院得依被害人请求，依侵害情节，酌定损害额以上赔偿。但不得超过已证明损害额之3倍。上述规定可资借鉴。
第五，时效规定。就民事救济之时效可参考台湾地区《营业秘密法》第12条：“损害赔偿请求权，自请求权人知有行为及赔偿义务人时，2年间不行使而消灭；自行为时起，愈10年者亦同”。也可以参考我国《专利法》的有关规定。
注释：
（1）Trips协议即《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right），简称Trips协议，是世界贸易组织（WTO）一揽子协议文件之一。“未披露过的信息保护”即是商业秘密的保护。
（2）所谓物权永恒性与知识产权有限性是法律制度设计的悖论。物权的永恒性以物的存在为前提，但“房屋作为‘物’倒塌后，房屋所有人此时只是一堆砖头的‘所有权’人了，一张桌子如果被火烧成灰，桌子所有人即‘无所有’了。而知识产权中的‘知识’不因载体的灭失而消失，才真正具有永恒性，但法律却断然限定了一定的保护期间。（郑成思.知识产权法 [M].法律出版社,2001.22.）
（3）大多数国家的反不正当竞争法，均把“为知识产权补漏或兜底”或“为知识产权提供附加保护”作为立法目的之一.（郑成思.知识产权法论[M].北京：法律出版社，2003.266）
（4）在Trips协议第37节“未披露过信息的保护”第39条之第2款规定：各缔约国应有可能防止他们所控制的信息在没有被同意的情况下，被他人以违反城市商业惯例的方式泄露、获取或者使用.“违反城市商业惯例”是一个概括的限定，至少包括了违反保密义务、违反商业诚信以及其他不正当手段.
（5）参见Trips协议第37条、第39条之注释10，Trips协议将“集成电路中的销售活动、获取他人商业秘密”作为侵犯知识产权无过错归责的例外. （郑成思.知识产权法论[M].北京：法律出版社，2003.287）
（6）根据美国《统一商业秘密法》第2条（b）款的规定，法律不保护商业秘密的善意第三人，即在商业秘密权利人与善意受让人之间，善意受让人不能基于善意而使自己获得的商业秘密权有效.例如，甲公司购买了乙公司，但在此之前，丙公司因信任乙公司而将自己的商业秘密披露给乙公司，在这种情形下，甲公司基于购买乙公司而所获得的商业秘密不受法律保护.（朱效亮.美国商业秘密保护的来龙去脉[J].法学评论,1992,（2）.）
（7）比照我国《专利法》第6条、第8条等规定，所谓职务性商业秘密是指雇员在执行职务过程中研究、开发的商业秘密，其权利归单位所有；非职务性商业秘密属个人所有，雇员在单位工作之外的业余时间利用自己的专业知识和物质条件研究开发的商业秘密仍然属于个人所有，即使是利用单位的物质条件（如实验设备等）但凝聚了个人的智慧劳动原则上仍然属于个人所有，单位可以享有优先受让权；二人以上共同研究开发的商业秘密属于共同财产；委托研究开发的商业秘密根据协议确定权利归属，没有约定的，属于委托人所有，受托人负有保密义务。#p#分页标题#e#
（8）有人认为“竞业”一词范围太宽，应使用“同类营业”，笔者以为然.（曹苏.保护商业秘密亟需完善立法[J].中央政法干部管理学院学报.1998.(6).）
参考文献：
[1]种明钊.竞争法学[M].北京:高等教育出版社,2002.62.
[2]李永明.商业秘密及其法律保护[J],法学研究,1994,(3).
[3]程合红.商事人格权论[M].北京:中国人民大学出版社,2002,105-107.
[4]张玉瑞.商业秘密保护范围的发展[J].法学研究,1995(4).
[5]种明钊.竞争法学[M].北京:高等教育出版社,2002.167.
[6]刘春田.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社,2002.11.
[7]李永明.商业秘密及其法律保护[J].法学研究.1994.(3).
[8]Trade secrets Law . by Melvin F Jager Copyright(c)1985.1986.by Clark Boardman Company, Ltd.
[9]唐昭红.商业秘密研究.梁慧星.民商法论丛[C].第6卷.北京:法律出版社,1997.717.
[10]Northern Petrochemical Co.V.Tomplison,34F.2d 1057,179U.S.P.Q.(R.N.A)386(7th Cir.1973).
[11]朱效亮.美国商业秘密保护的来龙去脉[J].法学评论,1992.(2):83.
[12]李永明.商业秘密及其法律保护[J].法学研究,1994,(3):50.
[13]郑成思.知识产权法论[M].北京:法律出版社,2003.273-277.
[14]王利明.侵权行为法.北京:中国人民大学出版社,1995.82.
[15]高映.技术秘密反求工程中的法律问题[J].浙江省政法管理干部学院学报,1999,(2):57.
[16]徐朝贤.商业秘密竞业限制合同探论[J].法律科学,1999,(3)：118.(作者：江帆，来源：现代法学 2004年6月)
关键词：商业秘密；财产权；知识产权
多年以来，商业秘密（Trade Secret）是否具有财产的性质以及能否被看着一种财产权，一直存在争论，但自从1994年《世界贸易组织》乌拉圭回合通过的Trips协议将“未披露过的信息保护（Protection 0f Undisclosed Information）”（1）规定在知识产权保护范围之内，这种争论即尘埃落定。但是，就大陆法系而言，这种特殊权利的法律地位及法律保护在现实中至少遭遇两方面的“排挤”。一方面，与土地、房屋等民法上有形财产的价值相比，商业秘密的无形状态使传统民法规范“力不从心”；另一方面，知识产权法所保护的商标、专利、著作等权利的公开性与商业秘密的秘密性难以调和。商业秘密是商品经济时代的产物，但在中国，商业秘密以及商业秘密保护的观念不过20多年的历史，如何选择合理的立法形式以提供完善的法律保护是我国商业秘密理论与立法需要探讨的问题。
一、商业秘密的概述
商业秘密就是一种不为公众所知的商业信息。然而是否所有的商业信息都受到法律的保护？事实上，法律所保护的商业秘密具有特定的范围。根据我国1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第10条之规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一法定的解释对“信息”进行了三个方面的限制，第一，信息不为公众所知。第二，信息具有经济价值。第三，信息已被采取保密措施。
商业秘密虽然已经成为国际上通行的法律术语，但文字表述不尽一致。德国学者把商业秘密抽象为具有保密性、保密利益和保密意思的经营信息；[1]日本学者认为商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质处理、储藏方法、推销方法等方面，具有秘密性和专用性的发明、发展或构思，它能使该企业在竞争中取得优势地位。[2]美国在《侵权行为法重述》、《统一商业秘密法》、《反不正当竞争法重述》法上对商业秘密进行了界定，但最新、最完整的解释体现在1996年《美国经济间谍法》之中。该法第9条第3款规定：“商业秘密是指各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、经济或者工程的信息，包括模型、计划、编辑、活动设计、配方、图纸、样品、方法、技术、工艺程序、方案或者密码。不论是有体的还是无体的，不论是否以及如何通过自然的、电子的、描述的、摄影的或者书面的方式储存、编辑或者记忆，必须符合下列条件：（1）所有人采取了合理措施保持其秘密性；（2）该信息的实际的或者潜在的经济价值来自于其并非众所周知以及通过正当手段不易获取”。1996年世界知识产权组织（WTO）《反不正当竞争示范法规》第6条也规定了商业秘密，但使用的是“秘密信息”（secret information）一词，与WTO的Trips协议第39条“未披露信息”相似。根据世界知识产权组织国际局对秘密信息的解释，认为秘密信息可以进一步分为“制造的秘密”或“商业的秘密”，包括生产方法、化学配方、图样、模型、营销方法、分配方法、合同格式、商业计划表、价格协议细节、消费者档案、广告策略、供应商或顾客名单、计算机软件和数据库等。[3]
法律保护商业秘密的范围有一个拓展的过程。发达国家例如美国早期的判例将商业秘密的范围限定在财产特征比较明显的技术秘密范围。[4]但1979年美国《统一商业秘密法》以来，商业秘密的范围已经发展到“与商业活动相关的所有未披露信息”。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密内涵式的定义以及国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举的内容，商业秘密的范围已经涉及到三方面的内容。第一，技术秘密。技术秘密是有关产品生产制造方面的秘密，包括产品的设计和配方、产品制作的工艺、程序和方法等知识信息。技术秘密也被称为专有技术（know how），是商业秘密最主要的内容，与专利技术关系密切，也可以说是未申请专利的“专利”。技术秘密的范围包括：符合专利申请的要求但不愿意公开申请专利的技术、虽申请专利但仍保留在专利说明书下的核心技术、以及被排除在专利法保护范围之内的技术。[5]有的国家以及有关国际组织对技术秘密的保护区别于商业秘密，并认为技术秘密既可以是某项专利技术的补充，即所谓“专利说明书下的技术秘密”，也可以是独立成一体或一整套技术。例如，英国判例法认为，商业秘密一般指独立一体或一整套专有的秘密技术，而技术秘密不指那些独立的技术，它必须依附于某项专利或某项商业秘密，作为实施主要技术时所必备的经验性技巧而存在。又如国际商会（ICC）理事会1961年通过的《保护技术秘密标准条款》规定，技术秘密是指单独或结合在一起，为了完成某种具有工业目的的技术，或者是为了实际应用这种技术所必须的知识和经验。上述规定反映了技术秘密的技术性特征，实际上将其限定在工业产品的生产领域。但目前，各国以及国际立法总的趋势是将技术秘密统一纳入商业秘密保护范围之内。第二，经营秘密。经营秘密与技术秘密的生产性不同，是指产品流通环节以及与产品销售相关的情报信息，包括产品货源情报、销售渠道、客户名单、推销计划、广告计划、底价或者招标书中的标底及标书内容等。第三，管理秘密。在商业竞争活动中，除了生产和销售环节，经营者的管理水平及方式对效益至关重要。管理活动往往总揽全局，涉及产、供、销，人、财、物等方方面面的协调与安排，而管理模式、方法和经验无疑凝聚着管理者的智慧成果，因此，将有特色的管理诀窍纳入商业秘密的保护范围显然十分必要。但是，将管理信息作为商业秘密的范围，实际上更多具有理论上的意义，因为在实践中管理模式往往因公开执行而丧失其秘密性价值。#p#分页标题#e#
二、商业秘密的特征和性质
（一）商业秘密的法律特征
商业秘密既区别于民法上的有形财产，如土地、房屋，又区别于传统知识产权的客体即商标、专利和著作，主要特征包括以下方面：第一，无形性。商业秘密是一种信息，表现为非实物形态的智慧产品，区别于传统民法物权关系中的有形财产。商业秘密“无形”的特点，与知识产权所保护的对象即“知识”是相同的，商业秘密本质上属于知识的范畴。知识作为一种思想，反映人类特定想法和情感，不具有实体性，例如，一个商标的设计，一项发明的构思；而知识作为一种形式，是人类思想情感的外在表现，它必须依赖于一定的载体为存在的条件，例如，“胸中之竹是艺术家构思的竹，是意象或抽象的竹，是主观的竹，它无法被人感知，故胸中之竹是处于‘无’的境界的竹；手中之竹，即艺术家笔下勾勒的竹，是胸中之竹的外在表现形式，是构思借助于色彩、纸张等物质材料，使意象转化为形象、抽象转化为具象、主观转化为客观、使‘无’转化为‘有’的智力成果。”[6]因此，作为一种权利的知识，或者说法律保护的知识不仅是思想，而必须是以某种物质形式为载体的可以被人们感知的思想的存在。商业秘密作为与商业活动有关的“知识”，从主观、抽象、无形的状态转化为客观、具体、有形的成果，也需要承载这种“知识”的特定形式的载体，这种载体的形式一般表现为书面记录、图纸、照片、计算机数字信息（光盘、软盘、U盘）等有形载体。有形载体与商业秘密的价值密切相关，商业秘密可能因载体的丢失或被窃而丧失其秘密性，从某种意义商说，商业秘密最安全的“载体”是人的大脑，但另一种风险是，个人死亡或者个人记忆的错乱将导致商业秘密绝对消失。实践中，人们普遍采用“混合载体”，即对同一商业秘密，一部分以有形载体的形式保存，而另一部分则储存于无形载体--- 人的大脑，即将一些关键的数据、配方储存在技术人员或管理人员的记忆中。[7]商业秘密可以以人的记忆保留并受到法律保护的特点有别于传统知识产权所保护商标、专利和著作，商标、专利和著作必须以公开的形式换取法律上的专有权。第二，秘密性。商业秘密是一种不为公众知悉、并由权利人采取保密措施的信息。秘密性是商业秘密最本质的特征，“法律对商业秘密唯一的、最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除此，其他条件就毫无意义了”。[8]商业秘密所有人可以凭借秘密的技术或信息去获取竞争优势和利益，如果商业秘密一旦公开，不仅丧失这种竞争优势和利益，而且丧失法律保护的根据。商业秘密的秘密性与传统知识产权客体的公开性刚好相反。第三，价值性。商业秘密是一种具有经济价值的信息。商业秘密价值性或曰财产性，表现为一种竞争优势和效益，能够为商业秘密所有人带来实际的或潜在的经济利益。这一特征区别于政治秘密或个人隐私。商业秘密的价值可以分为现实的经济利益和潜在的经济利益。前者是指一种秘密的信息直接应用于生产、经营活动中而产生的效益，例如可口可乐的秘密配方100多年来一直为美国可口可乐公司带来经济效益。而后者是指那些暂时不使用的秘密技术或经营信息，例如，一组尚未启用的新产品试验数据；一项论证过程中的投资计划等都属于可能带来潜在经济利益的商业秘密。第四，独特性。商业秘密的独特性实际上是指商业秘密必须具有一定程度创造性，但是，对技术秘密创造性的衡量标准应当低于发明专利的要求，只要符合实用新型的标准即“有实质性特点和进步”即可。
而对于经营秘密和管理秘密，必须是属于特有的资料信息，例如，一张特定的客户名单，一项具体的投资计划，一种独特的管理模式等都具有独特的价值。如果只是通常意义上的营销渠道、投资观念和机构设置，并不能体现出竞争优势和效益，例如，按照公司法设计的公司治理结构已经成为常识而不再具有独特性。总之，商业秘密的独特性避免了人们把普通的技术知识或者同行业的共同拥有的营销理念、管理模式当着自己专有的信息。第五，时间性。从法律保护的角度而言，商业秘密的时间性既区别于传统物权保护的永恒性，又区别于传统知识产权保护的法定时间性（如专利20年，著作权50年），物权因“物”的存在而存在，知识产权却不因“知识”的存在而存在。（2）虽然知识是永恒的，甚至比“物”更永恒，但知识产权只能因“知识被保护的法定期限”而存在。相反，法律并没有为商业秘密设定保护期限。商业秘密的时间性原于自身特点：一方面因为秘密性或独特性随时有可能丧失，从而随时失去权利保护的依据；另一方面因这种秘密状态的存在方式，使商业秘密可能获得永久保护的法律地位，例如，美国可口可乐的秘密配方已经保守了100多年的历史，如果一直保守下去，意味着这种秘密配方将永远享受法律的保护。第六，传授与转让的有限性。商业秘密与知识产权一样，在商业活动中具有可传授与可转让的特征，这也是商业秘密财产价值性所决定的。但与知识产权客体的“可复制性”相比，这种传授与转让是有限制的。由于商业秘密价值存在以保密为前提，无限传授与转让可能在事实上使其成为一项公开信息而不再具有秘密的价值了。因此，实践中商业秘密一般通过持有人直接使用以实现其财产价值，传授与转让并不是实现财产价值的主要方式。#p#分页标题#e#
（二）商业秘密的性质
虽然商业秘密的财产价值晚近才受到法律的关注，但自1817年英国历史上第一例涉及商业秘密侵权案以来，在英美法上，商业秘密就一直成为法律保护的对象，[9]但人们对其财产权性质的认识却不是一贯如此。在英美法系的司法判例中，认定商业秘密是一种债权利益还是财产权利益出现过截然相反的结论，例如，1973年，美国上诉法院第七巡回法庭的一个判例中认为：商业秘密与专利权或商标权不同，它不具有财产权性质，其法律意义仅在于因侵权行为法对因秘密的失窃而遭受的损失予以补偿。而相反的观点则认为商业秘密的保护在于其本身的财产价值，如美国的宾夕法尼亚州等法院的判决。[10]但是，目前美国立法和司法对商业秘密属于财产权的观点已经没有分歧，例如，在破产法中，“保密信息”被认定为一种“财产权利”，商业秘密由破产管理人保管；在担保法上，商业秘密像知识产权和商业信誉一样，可以设定担保权益；在信托合同中，商业秘密可以成为信托财产，例如，美国可口可乐公司曾将秘密配方委托银行托管；在联邦税法上，商业秘密属于财产权的客体范围。[11]事实上，近代以来，人们早已改变了财产观念的认识，财产不仅意味着有形物体，而且意味着技术和信息。商业秘密权利人拥有了秘密技术或信息的竞争优势，也就拥有了商机和利益，尽管其秘密状态使第三人难以判断这种权利的边界和范围，但是，商业秘密的“权利范围”因其独特性区别于他人的财产，而人们相互秘密地共享合法所得的相同或相似的商业秘密并不影响权利独立使用的价值，正如专利所有权人与专利使用权人公开共同使用一项专利一样，商业秘密也可以通过转让实现其财产价值，不同的只是：为了保持其秘密性而在转让方式上是秘密的、转让范围是有限制的。
大陆法系的商业秘密制度是从英美法系继受而来，但按照大陆法系概念法学所建构的权利体系，仅仅说商业秘密是一种财产权似乎还没有回答其权利性质的问题。英美法上用财产权概念将所以涉及财产利益（无论是有形的还是无形的财产）的权利笼而统之，但大陆法系却有物权、债权等细致的划分。与任何新出现的权利形态一样，商业秘密的权利性质也引出了许多学说争论。其一，有债权说。认为商业秘密是基于保密关系而形成的权利，因此只有负有保密义务的人违反义务时，法律才救济这种权利，这是比较早期的观点，与人们早期对商标权、专利权的认识相类似。其二，有不完全所有权说。认为商业秘密具有所有权的一些属性，但并不是一种完全的所有权，因为权利人既不能公开自己的权利，也不享有绝对排他的权利利益。[12]你无法排除他人在秘密状态下拥有相同或相似的秘密信息。其三，有知识产权说。许多人认为商业秘密其实与知识产权非常相似，都属于人类智力劳动的成果，本质上属于知识产权的性质，但是，一直以来大多数国家知识产权法的保护范围都不包括商业秘密，商业秘密的知识产权性质只是停留于理论，对于商业秘密的保护，只是以反不正当竞争法这种“附加保护”的形式（3）对侵犯商业秘密的行为进行规制。
人们认为商业秘密不属于知识产权法保护的范畴，根本原因在于商业秘密的秘密性特征与知识产权的公开保护制度完全冲突，公开的商业秘密将成为一种公共财产而不再具有专属性，商业秘密的保护效力完全取决于保密性和价值性，没有时间和地域的限制。然而，笔者认为，对于一种权利本质的认识，法律提供的保护方式并不是唯一的参考依据。就传统的知识产权类型而论，保护方式也不是完全同一的，例如在保护期限方面，专利权是20年，著作权是50年，商标权可以无限期延展。事实上，就知识产权制度保护人类智力劳动成果的价值目标而言，商业秘密的知识产权性质是勿容质疑的。因此，商业秘密应当归属于知识产权范围，应当作为一种独立而特殊的知识产权类型受到知识产权法和反不正当竞争法的保护。#p#分页标题#e#
在国内立法上，尽管商业秘密的知识产权地位没有被正式确立，但在国际立法上却早已受到关注。1961年国际商会通过的《保护技术秘密标准条款》、世界知识产权组织拟定的《发展中国家发明示范法》都将技术秘密作为工业产权的一部分予以保护。而1994年Trips协议，“未披露过的信息”（商业秘密）被列为一项重要的与贸易有关的知识产权，并将侵犯商业秘密行为作为对1883年《保护工业产权巴黎公约》中不正当竞争内容的一项新的补充。（4）
三、归责原则和侵权方式
（一）侵犯商业秘密行为的归责原则
在侵权行为的认定中，单一的归责原则显然不能解决日益复杂的侵权责任问题，多元的归责体系是侵权法发展的趋势。[13]采用什么样的归责原则应当根据具体情况而选择适用。例如，张三盗窃李四的小说手稿后，以自己的名义与出版商联系出版，出版商经过一定的审查并没发现张三是假作者，于是给付张三10万元稿费，并印刷出版10万册，在这种情况下，出版商并不能因自己主观“无过错”或“善意”而拒绝对李四承担侵权赔偿责任。相反，如果张三盗窃李四的电脑卖给王五，王五如果是善意取得人就享有拒绝李四请求返还的电脑或请求赔偿责任的权利。目前，有学者主张在知识产权领域“不宜全面适用过错责任”原则，因为在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往很难，而被告要证明自己“无过错”又很容易，因此，无过错给他人知识产权造成损害的“普遍性”，就成了知识产权领域归责原则的特殊性。[14]
所谓侵犯商业秘密行为的归责原则，主要涉及到在认定侵权行为构成时，对于侵权人的主观心态的认定是适用过错原则还是无过错原则。商业秘密在人们普遍接受其知识产权性质之前，只能基于保密协议受到契约法上的保护，违反保密义务者将承担契约法上的违约责任，并不涉及过错与无过错原则的问题。Trips协议将商业秘密纳入知识产权范围，并规定非依协议违反保密义务的其它侵权行为应当以主观过错进行归责，这被认为是Trips协议中的例外条款，因为就侵犯其它知识产权而言，Trips协议并不指明适用过错原则或无过错原则。（5）我国现行《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密。”从上述规定中可以看出，侵犯商业秘密行为的归责原则包括过错责任原则与违约责任原则，具体表现在以下方面：首先，过错责任原则中的故意侵权行为。《反不正当竞争法》第10条第1款中所谓“盗窃、利诱胁迫或其他不正当方式”属于典型的主观故意行为；而第2款规定“披露、使用或允许他人使用”必须以商业秘密的非法来源为前提，同样表明了侵权人的主观故意性。其次，合同中的违约行为。合同中的违约责任在合同法上主要体现为一种严格责任或无过失责任，即不论违约方主观上有无过错，只要违反合同义务给对方造成损失，就应当承担违约责任。《反不正当竞争法》第10条第3款之规定即是违反合同保密义务的违约责任。再次，第三人的故意或过失行为。《反不正当竞争法》第10条第3款后半部分的规定针对直接侵权人以外的
第三人而言，第三人除了“明知”可以构成侵权行为，“应知而不知”的过失心态同样构成侵权行为。例如，张三已经明知李四盗窃了王五的秘密技术资料仍然向李四购买使用（明知而为）；或者张三向李四购买一套来路不明的秘密技术资料（应知而不知而为），上述两种情形都被视为侵犯了王五的商业秘密。但是，上述规定并不完全排除了第三人的善意抗辩权，如果张三已经努力调查但仍无法考证李四所持有的技术资料实际为王五所有，并向李四支付了合理的对价，则张三有权基于善意取得对抗王五的请求。但第三人之善意抗辩权在美国法上却遭到了否定。（6）#p#分页标题#e#
（二）侵犯商业秘密的方式
侵犯商业秘密行为，从行为主体来看，表现为内部人（雇员）侵害、保密义务人侵害以及第三人侵害，从行为方式来看，主要表现为秘密窃取、利益诱骗、强取豪夺、非法披露和非法使用等。我国现行《反不正当竞争法》第10条主要规定的侵犯商业秘密权的行为，包括以下四种方式。
1.非法获取他人的商业秘密
非法获取的手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式。即《反不正当竞争法》第10条第1款之规定。
所谓“盗窃”就是指行为人以非法占有为目的，以秘密的方式窃取他人商业秘密的行为。由于商业秘密的无形性，其财产价值表现为一种使用权，盗窃行为的后果只是损害了商业秘密的秘密性和权利人可能因使用、转让而获得的利益，因此刑法上并没有将盗窃商业秘密行为规定为一般意义上的盗窃财产犯罪，而是规定为侵犯商业秘密罪，作为侵犯知识产权罪之一种。盗窃商业秘密的行为可能由内部人实施，也可能由第三人实施，但主要是由内部人实施，因为商业秘密的秘密性状态并不容易为第三人所知。所谓“利诱”是指行为人通过向掌握或了解商业秘密的有关人员提供财物或提供优厚的工作待遇或某种利益承诺，从而获取他人商业秘密的行为。这里的“掌握或了解商业秘密的有关人员”包括内部人（即雇员）或者知情人（即负有保密义务的人），利诱的方式必须以内部人或知情人的参与为条件，否则将不属于利诱方式的侵权行为。所谓“胁迫”是指行为人直接对商业秘密持有人或者其雇员、或者其亲属的生命、健康、荣誉、名誉、财产等实施损害为要挟，迫使持有人或者其雇员提供商业秘密的行为。
所谓“其他不正当手段”实际上包含了盗窃、利诱、胁迫以外的所有非法手段。例如通过虚假的投资行为、联合开发行为、技术贸易谈判行为等方式获取他人的商业秘密。这一规定具有兜底的作用，将一些缺乏典型性的“不正当方式”纳入规范之中，但是，实践中在考量是否属于“其他不正当手段”时，应当综合判断并特别慎重把握。例如，通过“反求工程”（Reverse Engineering）而解构、分析他人的技术秘密行为就不属于以“其他不正当手段”侵犯商业秘密之情形，因为“反求工程”本身是一项复杂的技术劳动，是通过合法途径取得权利人利用秘密技术制造的产品并对产品进行拆解、分析、反复研究而获得原型结果（即原来的秘密技术）或者创新结果。20世纪以来，反求工程不仅是破译技术秘密的一种重要手段，而且已经成为创造发明的方法之一。例如，日本本田公司通过对500多种摩托车的反求工程研究，最后终合研制出了垄断国际摩托车市场的技术产品；美国施乐公司于1959年推出了世界上第一部普通纸复印机，日本佳能公司通过反求工程开发出了新型的佳能复印机。[15]
2.非法披露他人的商业秘密
非法披露他人的商业秘密并不一定以非法获取为前提。包括以下情形：第一，非法获取人披露。如果是非法获取在先，披露行为当然也是非法的。根据《反不正当竞争法》第10
条第2款规定，如果行为人披露“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密，不仅构成非法获取，也构成非法披露商业秘密行为。只是此时的“非法获取”与“非法披露”行为竞合。第二，合法取得人披露。即使是合法取得的商业秘密，同样可能发生非法披露的情形，例如，掌握商业秘密的内部人员、基于转让合同而取得秘密技术或信息的合法持有人，他们对于合法取得的商业秘密负有保密义务，但如果违反保密义务将所掌握的商业秘密告知第三人或以某种方式公开，则构成非法披露他人商业秘密的侵权行为。第三，第三人故意披露。如果非法获取人将秘密披露给第三人，第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以披露的，将构成非法披露行为，这里对于第三人侵权行为的认定应当以其主观上#p#分页标题#e#
的故意或过失为条件，不能追究善意第三人的责任。例如，张三将王五的秘密技术资料窃取后，以论文的形式在《科学》杂志上发表，只要《科学》编辑部进行了形式审查义务，就不能认定其行为构成了非法披露。
3.非法使用他人商业秘密
非法使用不仅指自己使用，也包括非法转让即允许他人使用。这种方式的侵害同样包括三种情形。第一，非法获取商业秘密人自己使用或者允许他人使用。根据《反不正当竞争法》第10条第2款规定，如果行为人使用“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密，不仅构成非法获取，也构成非法使用商业秘密行为。第二，商业秘密的合法持有人未经权利人同意，擅自使用或者允许他人使用，例如，雇员虽然掌握了企业的技术秘密，但不能擅自使用，更不能允许他人使用；而合法受让人自己使用商业秘密时，应当尽到保密义务，不能允许其他人使用。第三，与第三人故意非法披露行为相似，如果非法获取人将秘密转让给第三人，第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以受让并使用的，将构成非法使用他人商业秘密行为，但是，第三人仍享有善意抗辩权。
4.违反竞业限制协议的行为
竞业限制又称为竞业禁止、竞业避让、不竞争。所谓竞业限制协议是指雇主与雇员签订的，禁止雇员在其任职期间和离职后一段时间内，利用任职期间所掌握的雇主的商业秘密从事与雇主竞争的业务。竞业限制的合法性曾经是一个颇具争议的问题，但随着社会的发展，商业秘密之于权利人的价值性越来越凸显，许多国家通过立法确认了竞业限制的合法性。[16]我国现行《劳动法》第22条对竞业限制只是一种授权性规定，即“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位秘密的有关事项”。但在1997年国家科学技术委员会发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条进行了比较明确的规定。应当注意的是，竞业限制限制协议与公司法上关于董事、经理“同业竞争禁止”的性质有所不同，后者是指公司的董事、经理在任职期间不得同时自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。当然，如果董事、经理同时利用其所掌握的公司的商业秘密而从事同业竞争，则既违反公司法的规定，也构成对商业秘密的侵犯。
雇员违反竞业限制协议行为对于商业秘密权利人而言，既构成了侵权责任，又构成了合同责任。但竞业限制协议在保护商业秘密权利人利益的同时，也可能限制义务主体即雇员的自由择业和再就业机会的权利，因此，法律对竞业限制协议内容的限制同样十分必要，这种限制主要体现在两个方面，一方面是对竞业限制的期限进行限制，如《意大利民法典》2125条规定，限制经理级人员从事与企业进行竞争业务期限不得超过5年，对其他人员的限制不得超过3年，约定期限超过上述规定的，超过部分无效。我国《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定的竞业限制期限不得超过3年。另一方面是对价的限制，即雇主对雇员放弃同业竞争的行为应当支付合理的报酬。实践中，认定竞业限制协议是否有效，除了期限和对价外，对竞业限制的目的、范围、对象等因素的审查也是十分重要的。
四、立法选择
尽管商业秘密的知识产权性质在理论上已经成为一种主流的观点，并在英美法系国家得到专门立法之保护，如美国的《统一商业秘密法》和英国的《保护秘密权利法》，对权利的确认、侵权方式、权利救济及救济程序等进行了明确而具体之规定。但是，大陆法系包括中国在内的许多国家，知识产权法并没有直接对商业秘密权进行确认，商业秘密的保护仍然处于“附加保护”的地位，即没有被直接规定为一种独立的权利形式，而是纳入反不正当竞争法的体系，作为可能被侵害的对象予以保护。#p#分页标题#e#
（一）我国现有的立法规定
我国对于商业秘密保护的规定散见于民法、合同法、劳动法、刑法、反不正当竞争法等。民法的保护实际上是一种模糊的规定，商业秘密是从“兜底条款”中解释出来的权利，例如，我国《民法通则》第118条：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标权、专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”该规定中的所谓“其他科技成果”实际上是指技术秘密。
合同法上的保护以保密协议为基础，仅仅规范合同相对方违反保密义务的行为，例如，我国《合同法》第43条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄密或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。此外《，合同法》第60条、涉及“技术转让合同”的324条、348条、350条、351条、352条等对合同关系中的保密义务有明确规定。
商业秘密遭受侵犯的主要方式来源于雇佣劳动关系，通过劳动合同强化雇员对雇主商业秘密的保密责任以及进行一定的竞业限制是非常必要的，目前，我国《劳动法》只涉及了一些原则性规定，如“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”（第22条）。“违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”（第102条）。
刑事责任对于侵权行为人来说是一种最严厉的制裁，对商业秘密提供刑法保护是各国通行的做法，我国刑法关于商业秘密罪的构成以侵权人给权利人造成重大损失为要件，构成犯罪的将被处以3年以下有期徒刑或拘役或罚金，如果造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。刑法上对于商业秘密的含义以及侵权行为方式则完全援用了《反不正当竞争法》第10条之规定。
1993年《反不正当竞争法》第10条明确规定了禁止侵犯商业秘密行为的方式，并对商业秘密进行了解释。第25条规定了侵权行为的行政责任包括责令停止侵害、罚款1-20万元。国家工商行政管理局1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》在《反不正当竞争法》的基础上，进一步细化和完善了相关规定。作为一部单行的行政法规，延伸了《反不正当竞争法》的精神。特别对于权利人的行政救济措施作了明确规定，例如第6条规定，在案件审理过程中，遭受侵害的权利人在提供担保的情况下，可以申请行政机关预先扣留侵权人占有的商业秘密的图纸、软件及其他有关资料；或者申请停止销售商业秘密技术产品。
我国台湾地区在商业秘密保护的立法方面融合了两大法系的特色，提供了比较完美的模式。1996年颁布的《营业秘密法》，!从立法目的、定义、构成、侵害方式、救济方式、时效、民事赔偿以及损益计算方法等方面进行了全面的规定。而1999年修正后的《公平交易法》第19条仍然将基于经营目的而侵害商业秘密的行为作为不公平竞争行为之一种加以规范，并在第36条直接规定了侵权人的刑事责任和行政责任。
（二）我国未来的立法选择
1.立法模式的选择
以什么样的立法模式去确认商业秘密的权利边界、权利救济以及惩罚侵权行为，是我国完善商业秘密法律制度正在面临的选择。
在1993年《反不正当竞争法》颁布以前，理论界有关商业秘密的立法模式曾经有三种设想，一是通过修改民法、刑法，补充和完善商业秘密保护的内容，例如在保护民事权利的条款中，增设商业秘密权；二是进行专项立法，即制订《商业秘密权法》，与传统知识产权法并列；三是将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为之一种规定在《反不正当竞争法》之中。[17]由于民法典的制定有待时日，专项立法的理论准备并不充分，最后选择《反不正当竞争法》的方式完全符合当时的立法环境和需要。#p#分页标题#e#
商业秘密的特殊性决定了法律调整的多元性。笔者认为，我国台湾地区的立法模式值得借鉴，既以单行法形式将商业秘密纳入知识产权法律体系，与商标法、专利法、著作权法并列，又在反不正当竞争法中完善有关内容。这种设想基于以下理由：第一，赋予商业秘密知识产权的法律地位已成为历史必然，私权性质的知识产权法必须担负起保护商业秘密的基本任务，如权利取得、权利边界的确认、权利赔偿救济等内容。第二，侵犯商业秘密行为的特殊危害性决定了私权保护的有限性。商业秘密的侵权损害不仅存在于当事人之间，也存在于当事人与社会之间；侵权人不仅侵犯了权利人的财产利益，也破坏了整个社会公平竞争的法律秩序和诚实信用的商业环境。因此，只有配合反不正当竞争法的行政制裁措施才能足以实现对权利人保护、对侵权人打击、对第三人警示的作用。第三，反不正当竞争法具有“兜底”作用。反不正当竞争法可以将知识产权立法中的“遗漏”部分规范起来。正如郑成思先生认为，实际上，单行的知识产权法与不正当竞争法之间不存在谁挤占谁的位置的问题，而是后者的部分条款对前者如何补充的问题。例如，现行的专利法要求受保护的客体具有三性（创造性、新颖性、实用性）、商标法要求识别性、版权法要求独创性，这些要件的限制了客体的范围，属于“窄保护”，而反不正当竞争法则可以不受要件的限制，属于“宽保护”。[18]这种论述同样符合单行的《商业秘密法》与《反不正当竞争法》的关系。第四，一种传统的考虑。在大陆法系，侵犯商业秘密与竞争公序存在天然的关系，商业秘密的保护历来为反不正当竞争法所关注。
单行的《商业秘密权法》从个人本位出发注重主体权利的确认和救济，而《反不正当竞争法》从社会本位的立场去控制侵害商业秘密的社会危害。两种并行不悖的法律调整将对商业秘密的保护提供充分的依据。
2.立法内容之完善
应当说，我国现有的涉及到商业秘密保护的立法，有些方面还是比较先进的。例如，对商业秘密的界定，如果结合《反不正当竞争法》第10条和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，其概括式与列举式相结合的表述是相当完整的。但是，由于国家工商局的行政法规再效力层次上低于全国人大颁布的法律，在进行统一立法的时候，有必要进行整合。此外，需要完善的内容至少包括以下方面。
第一，权利的取得与界定。商业秘密权的取得和界定涉及：基于自己研究、开发的商业秘密与基于职务研究、开发的职务性商业秘密；与他人共同研究、开发所得与委托他人研究、开发所得；以及基于转让协议取得等问题。（7）
第二，侵权方式。除现行《反不正当竞争法》第10条所列举的情形，应当增加有关竞业限制协议的内容。（8）但是在确认违反“竞业限制协议”之行为责任时，不能忽略对“竞业限制协议”本身进行限制，即对协议规定的期限、范围、对价等进行合理范围的限定。
第三，救济措施。对于商业秘密的刑事保护，我国《刑法》第219、220条的规定是比较完善的，已经完全达到Trips协议的要求。但是，刑事责任是一种事后的救济措施，对于权利人和市场秩序的损害，仍然需要民事保护和行政制裁。而目前这两方面的救济措施是十分薄弱的。一方面需要完善权利人的民事请求权，如停止侵害、排除妨害、赔偿损失等，对此，可以借鉴美国《统一商业秘密法》有关临时禁令、预备性禁令、长期禁令之规定。也可以参考我国台湾地区的相关规定，如其《营业秘密法》第11条：“营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之；有侵害之虞者，得请求防止之”。另一方面需要加强行政制裁的力度，现行《反不正当竞争法》第25条规定的“停止违法行为”与“罚款1-20万元”显然有所欠缺，既需要补充惩罚手段如停止营业，也需要增加罚款金额。#p#分页标题#e#
第四，损失的计算。现行《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经验者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。上述规定是针对所有不正当竞争行为的损害，对于侵犯商业秘密的行为，并没有规定明确的损害计算方法。台湾地区《营业秘密法》第13条规定受害人可以选择以下方式之一请求赔偿的金额，（1）被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后使用同一营业秘密所得利益之差额，为其所受损害。（2）侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。（3）侵害人如属故意，法院得依被害人请求，依侵害情节，酌定损害额以上赔偿。但不得超过已证明损害额之3倍。上述规定可资借鉴。
第五，时效规定。就民事救济之时效可参考台湾地区《营业秘密法》第12条：“损害赔偿请求权，自请求权人知有行为及赔偿义务人时，2年间不行使而消灭；自行为时起，愈10年者亦同”。也可以参考我国《专利法》的有关规定。
注释：
（1）Trips协议即《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right），简称Trips协议，是世界贸易组织（WTO）一揽子协议文件之一。“未披露过的信息保护”即是商业秘密的保护。
（2）所谓物权永恒性与知识产权有限性是法律制度设计的悖论。物权的永恒性以物的存在为前提，但“房屋作为‘物’倒塌后，房屋所有人此时只是一堆砖头的‘所有权’人了，一张桌子如果被火烧成灰，桌子所有人即‘无所有’了。而知识产权中的‘知识’不因载体的灭失而消失，才真正具有永恒性，但法律却断然限定了一定的保护期间。（郑成思.知识产权法 [M].法律出版社,2001.22.）
（3）大多数国家的反不正当竞争法，均把“为知识产权补漏或兜底”或“为知识产权提供附加保护”作为立法目的之一.（郑成思.知识产权法论[M].北京：法律出版社，2003.266）
（4）在Trips协议第37节“未披露过信息的保护”第39条之第2款规定：各缔约国应有可能防止他们所控制的信息在没有被同意的情况下，被他人以违反城市商业惯例的方式泄露、获取或者使用.“违反城市商业惯例”是一个概括的限定，至少包括了违反保密义务、违反商业诚信以及其他不正当手段.
（5）参见Trips协议第37条、第39条之注释10，Trips协议将“集成电路中的销售活动、获取他人商业秘密”作为侵犯知识产权无过错归责的例外. （郑成思.知识产权法论[M].北京：法律出版社，2003.287）
（6）根据美国《统一商业秘密法》第2条（b）款的规定，法律不保护商业秘密的善意第三人，即在商业秘密权利人与善意受让人之间，善意受让人不能基于善意而使自己获得的商业秘密权有效.例如，甲公司购买了乙公司，但在此之前，丙公司因信任乙公司而将自己的商业秘密披露给乙公司，在这种情形下，甲公司基于购买乙公司而所获得的商业秘密不受法律保护.（朱效亮.美国商业秘密保护的来龙去脉[J].法学评论,1992,（2）.）
（7）比照我国《专利法》第6条、第8条等规定，所谓职务性商业秘密是指雇员在执行职务过程中研究、开发的商业秘密，其权利归单位所有；非职务性商业秘密属个人所有，雇员在单位工作之外的业余时间利用自己的专业知识和物质条件研究开发的商业秘密仍然属于个人所有，即使是利用单位的物质条件（如实验设备等）但凝聚了个人的智慧劳动原则上仍然属于个人所有，单位可以享有优先受让权；二人以上共同研究开发的商业秘密属于共同财产；委托研究开发的商业秘密根据协议确定权利归属，没有约定的，属于委托人所有，受托人负有保密义务。#p#分页标题#e#
（8）有人认为“竞业”一词范围太宽，应使用“同类营业”，笔者以为然.（曹苏.保护商业秘密亟需完善立法[J].中央政法干部管理学院学报.1998.(6).）
参考文献：
[1]种明钊.竞争法学[M].北京:高等教育出版社,2002.62.
[2]李永明.商业秘密及其法律保护[J],法学研究,1994,(3).
[3]程合红.商事人格权论[M].北京:中国人民大学出版社,2002,105-107.
[4]张玉瑞.商业秘密保护范围的发展[J].法学研究,1995(4).
[5]种明钊.竞争法学[M].北京:高等教育出版社,2002.167.
[6]刘春田.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社,2002.11.
[7]李永明.商业秘密及其法律保护[J].法学研究.1994.(3).
[8]Trade secrets Law . by Melvin F Jager Copyright(c)1985.1986.by Clark Boardman Company, Ltd.
[9]唐昭红.商业秘密研究.梁慧星.民商法论丛[C].第6卷.北京:法律出版社,1997.717.
[10]Northern Petrochemical Co.V.Tomplison,34F.2d 1057,179U.S.P.Q.(R.N.A)386(7th Cir.1973).
[11]朱效亮.美国商业秘密保护的来龙去脉[J].法学评论,1992.(2):83.
[12]李永明.商业秘密及其法律保护[J].法学研究,1994,(3):50.
[13]郑成思.知识产权法论[M].北京:法律出版社,2003.273-277.
[14]王利明.侵权行为法.北京:中国人民大学出版社,1995.82.
[15]高映.技术秘密反求工程中的法律问题[J].浙江省政法管理干部学院学报,1999,(2):57.
[16]徐朝贤.商业秘密竞业限制合同探论[J].法律科学,1999,(3)：118.(作者：江帆，来源：现代法学 2004年6月)
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