商业秘密权的知识产权属性——兼论知识产权的性质

发布时间：2015-05-28 16:46商业秘密网点击率：10336

　　摘要:知识产权的本质属性为其客体即知识产品的非物质性或无形性,商业秘密权的客体商业秘密也是这样一种无形的知识产品;知识产权的所谓三性即“专有性”、“地域性”和“时间性”只具有相对的意义,以“三性”为标准将商业秘密权排除在知识产权之外的观点是站不住脚的;商业秘密非公开性和难以界定的特点表明需要更精密的法律技术来界定商业秘密权,而不是否认其知识产权属性的理由;知识产权体系内的每一项子权利都各具特殊性,而非仅限于商业秘密权;从知识产权形成与发展的历史来看,知识产权应当是而且实际上也是一个开放的体系,商业秘密权正是这一开放的体系中的新成员。
　　关键词:商业秘密权;知识产权;属性
　　近代以来,各国学者对商业秘密法律保护的理论基础进行了深入研究,提出了各种理论和学说,包括“信任关系说”、“契约关系说”、“财产权说(知识产权说)”、“准财产说”、“财产价值说”、“相对财产说”、“反不正当竞争说”、“人格权说”和“企业权说”等等,不一而足。在商业秘密法律保护理论体系中,商业秘密权的法律属性是最根本的问题之一,它往往决定一个国家商业秘密法律保护的强度,是明确商业秘密法律保护的依据和保护方式的关键性问题,同时也是确定商业秘密构成要件的核心依据,因而在立法和司法实践中都具有重要意义。[1]上述各种理论中,“信任关系说”、“契约义务说”和“反不正当竞争理论”未能给予商业秘密和商业秘密权本身以足够的重视,因而不可能最终解决商业秘密和商业秘密权的归属和定性问题。其他各种理论则致力于对“商业秘密权”本身的研究,而且除“人格权说”外,都在一定程度上肯定了商业秘密权的财产权属性,这一点值得肯定。但令人遗憾的是,仅仅从宽泛的财产权角度来界定商业秘密权,是不可能得出准确的结论的。真正科学的理论应将商业秘密权定位于知识产权的范畴,这也是我国执行WTO的Trips协议和完善商业秘密保护法的现实要求。许多学者在其论著中都没有严格区分“商业秘密”和“商业秘密权”这两个不同的概念,行文时大多用一个词,即“商业秘密”,有时指“商业秘密”,有时指“商业秘密权”,具体含义只有根据上下文才能判明。严格说来,“商业秘密权”和“商业秘密”是权利和权利客体的关系,应加以区分。造成这种现象的原因也许是由于对商业秘密(权)的认识不够深入。但更重要的原因则应该是,在知识产权体系中,有些词是兼具权利和权利客体两种含义的,如“专利”、“知识产权”等。因此,一些人把这种一词多意性也赋予了“商业秘密”。但笔者认为,“商业秘密”这个词不具有指代“商业秘密权”的功能,在行文时特别是在学术论文中应严格区分。本文试对商业秘密权的知识产权属性进行探讨并兼论知识产权的性质。
　　一、从知识产权的客体和本质特征看商业秘密权
　　在民事权利制度体系中,知识产权之所以与传统的财产所有权相区别而存在,是由于知识产权的客体是一种没有形体的精神财富,是一种知识产品。而客体的非物质性或无形性是知识产权的本质属性所在,也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。[2]有人甚至认为,“知识产权唯一的特征是其客体的无形性。”[3]商业秘密权的客体商业秘密也是这样一种无形的精神财富或知识产品,而且商业秘密的很大一部分--技术秘密与专利权的客体专利技术具有同一性,这就是说,对某些具有足够的新颖性、创造性的技术秘密,只要其创造者或权利人愿意,他完全可以申请专利而成为专利权人。只是由于专利权固有的缺陷,如存在期限的限制、必须以公开其技术为代价或前提、申请过程费事费钱和必须交纳逐年增加的年费等等,有些新技术的创造者宁肯以商业秘密的方式持有而不愿申请专利。在一定范围内,商业秘密法律制度和专利制度是立法者针对同一类客体--有价值的信息、无形财产或知识产品所采取的两种不同的保护方式,究竟采取那种保护方式,权利人有选择的自由。对这类既可作为商业秘密权客体又可作为专利权客体的技术方案或诀窍而言,按照否认商业秘密权知识产权属性的学者的逻辑,如果权利人申请专利,则他享有知识产权,反之,则不享有知识产权,这显然是站不住脚的。合理的结论应该是,如果权利人不申请专利,则他享有商业秘密权这样一种知识产权。即使那些由于“新颖性”或“创造性”不够不能获得专利权的技术秘密以及经营秘密也同样是权利人智力创造的成果,是一种精神财富,法律应赋予其权利人知识产权。#p#分页标题#e#
　　而且在实践中,并非所有商业秘密的“新颖性”和“创造性”都不如专利技术,这是由于商业秘密权利人并不享有排斥通过自行构思和反向工程等方式获得同一商业秘密的竞争对手使用该商业秘密的权利,只有难于通过自行构思和反向工程等方式被他人掌握的商业秘密才有保护的价值,这就必然要求商业秘密具有较高的技术含量。而专利权人则依法获得排斥自行构思者或通过反向工程获得其专利技术的竞争者使用该技术进行营利活动,因而,即使是最简单的技术,只要获得专利,权利人就享有专有权。事实上也是如此,现实生活中,一些实用新型专利其实并不包含有什么特别的技术,只不过权利人先于其他人想到罢了。因此,商业秘密在被称为“知识产品”的资格上并不逊色于专利。
　　二、从知识产权传统的“三性”看商业秘密权
　　所谓知识产权的“三性”是指传统理论中知识产权的三大特征,即专有性、地域性和时间性。一些学者之所以坚持认为商业秘密权不属于知识产权的范畴,是由于他们认为商业秘密不具有知识产权这三个基本特性。知识产权是否具备所谓的“专有性”、“地域性”和“时间性”呢?学者们已提出质疑。以似是而非的“三性”来衡量商业秘密权是否属于知识产权,就更没有说服力。以下就针对“三性”分别进行分析论证。
　　先看专有性。所谓“专有性”即排他性和绝对性,是知识产权与所有权的共同特征。知识产权的专有性主要体现在两个方面:第一,知识产品为权利人所独占,权利人垄断这种专有权利并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人的许可,任何人不得使用权利人的知识产品;第二,对同一项知识产品,不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。[4]但实际上,这种专有性也并非绝对的,专利权受到“先使用权”的限制,同一商标可以用于其他种类的商品或服务。更何况,由于各国的审查标准、审查技术和法律规定不统一,同一技术在不同国家可能分别被授予两个专利权,甚至在同一国内也有可能出现。其实,即使是所有权也不具有绝对的排他性和专有性,如土地所有权就受到国家公共政策和同时并存的各种用益物权和担保物权的限制,以至于有人指出“严格讲来,不动产绝对所有权自始并不存在”,“不动产所有权具有天然的相对性”。[5]而商业秘密权也并非不具有专有性,只要权利人能保守秘密,其独占使用权就永远存在,如著名的可口可乐配方这一商业秘密就一直为权利人所专有。因此,虽然从法理上讲,商业秘密权不具有绝对的独占性和排他性,但多人拥有同样的商业秘密毕竟只是占少数的情形,而且一旦某一商业秘密为多人拥有,其价值也就大打折扣,所以,需要法律给予特殊保护的商业秘密还是具有很大程度的独占性和排他性的。
　　再看地域性。所谓“地域性”是指知识产权“只能依一定国家的法律产生,又只在其依法产生的地域内有效。”[6](P19)我国知识产权法领域知名学者郑成思教授为了证明该特征还特别提出一个“强有力的证据”,即在国际私法领域被大多数国家接受的一条原则是:有形财产适用财产取得地法或物之所在地法;知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。郑教授认为这一原则反映出知识产权不同于有形财产权的地域性特点。郑教授进一步举例论述道,一位中国学者在中国拥有的手表,到英国后不会当然地视为人人可得而用之的公共财产。而在1992年10月以前,同一位学者在中国出版的著作,拿到英国则可以成为人人可翻译出版,并无义务取得该学者许可的公共财产。[7](P20)乍一看,人们真会觉得知识产权具有地域性的特征。可仔细分析后会发现事实上并非如此。试从以下几个方面进行说明:1.当这些学者说知识产权有“地域性”时,显然其逻辑前提是将知识产权与有形财产权相比较。如果我们可以证明有形财产也有地域性,则地域性自然就不能说是知识产权的特征了。众所周知,国际私法之所以产生就是为了解决在涉外民事法律关系中的涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触,即法律冲突问题。[8](P5)如果世界各国的法律全部一致并无冲突,显然国际私法将无由发生。对于涉外民事法律关系的法律冲突,国际私法上有两种解决方法,即冲突法调整与实体法调整。所谓冲突法调整是指,在国内立法或国际公约中制定法律适用原则,规定在什么情况下应该适用国内法,在什么情况下适用外国法及何种外国法,然后再按那个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。实体法调整即通过在国际公约或国际惯例中制定具体确定当事人的权利与义务的规范。“有形财产适用财产取得地法或物之所在地法”作为国际私法上解决涉外物权冲突的一项基本冲突法规则,根本就不能用来佐证物权就不具有地域性,相反它恰恰表明了物权(即有些学者所谓的“有形财产权”)具有地域性。中国学者的手表到了英国之所以不会被视为人人可得而用之的财产是由于英国法加以保护的结果,而非中国法的保护。2.以《伯尔尼公约》及《世界版权公约》未在中国生效前,中国学者的作品在英国不受保护为例,可以说明知识产权有地域性却无法反证物权无地域性。其实《伯尔尼公约》及《世界版权公约》与上述涉外物权冲突的国际私法规则一样,都是用来解决各国法律规定的抵触问题的方法。无非前者是“实体法调整”而后者是“冲突法调整”。或许只有在涉外有形财产权(即涉外物权)上不存在法律冲突,无须引用国际私法的任何规则时,学者们才能说知识产权具有地域性。3.学者们之所以坚持知识产权具有地域性的特征,其深层次的原因在于知识产权的权利标的--智力成果具有的“公共性”,即智力成果再生产出来之后生产者无法排斥那些不为此物付费的人,或者排他的成本高到使排他几乎成为不可能的事情。正是由于智力成果不容易被人们控制的特性使得不仅在内国会被人“搭便车”,而且在外国“搭便车”更加容易。其次,与物权等传统民事法律制度几千年的发展历史相比,知识产权法律制度的历史不到三百年(从1709年《安娜女王法令》起算)。许多发展中国家直到20世纪后半叶才有一些极不完善的立法。结合知识产权法和物权法的具体特征不难解释以下后果:其一,与物权相比知识产权在现实与观念上得到人们尊重的程度要弱得多;其二,物权法上最重要的分类是动产物权和不动产物权。各国关于动产(如手表之类)物权的规定往往大同小异,这就使得人们忽视动产物权的地域性,其实,即使各国规定完全一致,也不能排除地域性,因为,这种完全一致的物权也同样是依据各地的法律产生的。不动产制度却是千差万别的,两大法系财产法的差异也主要集中在不动产法。[9]按照“知识产权地域性”持论者的逻辑,至少不动产物权也具有地域性,可见,这种意义上的“地域性”并非知识产权专有,不足以构成知识产权的本质性的特征。其三,各国知识产权法律制度的冲突必须用实体法调整的方法加以解决。在世界各国经济、文化发展极不平衡的当代,为维护本国利益,在知识产权问题上各国常常是你争我夺互不相让。上述原因造成知识产权地域性特征较物权的地域性特征更为凸显自然毫不令人奇怪。4.在此顺便提一个逻辑上必须注意的问题,当我们不加限制性前提地指出一个事物的特征时,必须是指该事物区别于同类其他事物的特有属性。指出知识产权具有地域性特征的学者仅将知识产权与物权进行对比而不与其他民事权利作比较且未加任何限制性前提,如此是不可能得出正确结论的。而且,从根本上讲,权利产生于法律,权利的地域性就是法律的地域性。只要主权国家在地球上还存在,法律本身就存在地域性,各种权利也就都具有地域性,世界上不存在法外的权利,所有权利都是依法产生和消灭的。认清了这一点,坚持知识产权的所谓“地域性”特征就没有任何意义可言。#p#分页标题#e#
　　回过头来再看商业秘密权,由于商业秘密法只是近代才发展起来的,受到法律保护的商业
　　秘密权也是到了近代才产生。在一个国家制定有关商业秘密保护的法律法规之前,商业秘密在这个国家是不受保护的,这也说明商业秘密权是有地域性的。不然就不必制定或缔结那么多有关商业秘密保护的国际公约,Trips第39条也没有存在的必要。事实上,由于世界各国有关知识产权立法千差万别而导致的知识产权具有地域性的假象也正在随着大量国际公约的出现而幻灭。仅20世纪下半叶,地区性和国际性甚至全球性的知识产权公约或条约就有:《建立世界知识产权组织公约》及其后签署或缔结的各种法律文件、关贸总协定的一百多个成员国及申请国在乌拉圭回合谈判中签署的《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》;90年代中美、日美之间都签署了有关知识产权的谅解备忘录;1968年《比荷卢统一商标法》、1973年《欧洲专利条例》、1977年非洲知识产权组织通过的《班吉协定》等等。可以说全球知识产权法正在逐步趋同,在这样的形势下,继续坚持知识产权的所谓“地域性”特征并以此来衡量商业秘密权是否属于知识产权就更显得不合时宜。
　　最后讨论时间性。所谓时间性指的是,知识产权受到法定期间的限制即具有法定时间性。[3]专利权和著作权确实存在法定的期限(著作权的时间性也只是相对意义上的,其中的财产权存在法定期限的限制,而身份权如署名权却并没有时间限制的),但商标权却不尽然。法律虽然规定注册商标的有效期为10年(不同的国家,具体时间也许会有不同),但只要商标权人愿意,他可以无限制地加以续期。此外,知识产权中的其他成员如地理标志、商品名称和产商名称等也均不受时间限制。所有这些都有力地击破了知识产权具有时间性的论点。而从商业秘密权的角度而言,在有更先进的东西如新工艺、新配方出现时,原有的商业秘密就失去了保护的价值,建立在其上的商业秘密权也将不复存在,因此,从一定意义上讲,商业秘密权也有时间性,只不过法律没有对之作出统一的硬性的规定而已。由此可见,有无时间性并不是知识产权领域带有本质性的问题。
　　综上所述,用知识产权的所谓三性即“专有性”、“地域性”和“时间性”来将商业秘密权排除在知识产权之外的论点是站不住脚的。事实上,知识产权所具有的一定程度的专有性和时间性或表现出较强的地域性,并非知识产权的本质特征,而只是一种立法技术的表现,也是平衡各种利益的结果。以专利权为例,法律赋予专利权人一定的专有权,但同时又对其加以时间的限制,并要求专利权人交纳一定的申请费和逐年增加的年费,这是立法者综合考虑专利权人的利益、社会利益和鼓励科技创新的需要等各方面因素后苦心孤诣设计出来的。而商业秘密权虽然专有性不如专利权,但权利人又享有无时间限制、无须交纳申请费和年费的好处,总的来说还是平衡的。即使在相对的意义上承认知识产权的三性,也只有在领会其真实含义的情况下将它们结合为一个整体来把握才有意义。而且这三性也绝非知识产权的本质特征。知识产权的本质特征只有一个,即客体的无形性。[3]而商业秘密权显然是满足这一本质特征的要求的,当然属于知识产权大家庭中的一员。
　　三、关于商业秘密非公开性和难以界定的特点
　　有学者用传统的知识产权来衡量商业秘密权,认为商业秘密完全处于秘密状态,特定的第三人是不可能知道它所指的范围是什么,对这种看不见、摸不着的东西,他人是难以承担义务的,而专利权、商标权、版权都有明确的权利范围。[10](P50)这种观点的核心就是认为商业秘密缺乏公示性,其范围难以界定,因而否认商业秘密权知识产权的属性。
　　这使笔者联想起吴汉东教授有关财产所有权与知识产权的一段论述,他指出:“对于财产所有权来说,其客体为有形的动产或不动产。该类客体本身即可设定权利的保护范围,法律对此无特殊规定。一般而言,有形财产之大小、形状,有形不动产之位置、外观,即可标明此物与彼物的区别,展示本权与他权的界限。法律保护所有权人对其有形财产进行占有、使用、收益和处分的权能,不问客体物的内容、性能、用途、价值如何,所有权人对各个客体物所享有的基本权能是一样的,所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款。”而“作为知识产权客体的精神产品是一种无形财产,是非物质形态的特殊财产,同时又具有公开性、社会性的特点,其所有人无法凭借传统民法上的占有方法来控制。第三人对知识产品的利用,是合法还是非法,是否构成侵权,全由法律加以规定。它的保护范围无法依其本身来确定,而要求相关法律给予特别规定。在限定的范围内,权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利;超出这个范围,权利人的权利失去效力,即不得排除第三人对知识产品的合法使用。”[2]从这段话可以看出,对知识产权的界定要比对所有权的界定复杂得多。但吴教授认为“所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款”的观点却并不准确。实际情况是,由于所有权的客体有体物具有以下物理特性,即有大小、形状、位置等,法律对所有权的界定相对容易,而且所有权制度几乎与人类文明相伴相生,由于熟视无睹的原因,人们特别是非法律方面的专业人士在不加思量的情况下会误以为所有权并非法律的特别界定,而是本来就如此的。这其实是一种错觉,任何权利(包括其客体、范围、内容和效力等)都是法律界定的结果,所有权也不例外。吴教授的结论是:“客体的非物质性是知识产权的本质属性所在,也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。对于这一新型权利,在理论上难于采用罗马法以来的物权学说加以阐释,在立法上,也不能简单搬用有形财产的权利保护方法。”这是颇有见地的。而年轻学者程啸的观点更是一语中的:“它们(指知识产权的客体--引者注)与物权标的的区别仅仅在于对其控制更具难度,法律必须设计更为有效、可行的制度加以保护而已。”[3]知识产权与所有权的最大差别是其更加难以界定,而商业秘密与专利权、著作权的差别也不过如此。法律应该设计出更为精确的制度来界定商业秘密权。经济实践也正好印证了这一点,著名经济学家张五常的研究结果表明:“商业秘密授权协议中的条款,一般说来要比专利授权协议复杂得多。”[11](P336)这无非说明,与专利授权协议相比,商业秘密授权协议对各方当事人权利义务以及权利义务共同指向的对象--商业秘密的界定需要更精确的法律术语和设计更为严谨的合同条款。#p#分页标题#e#
　　至于有关公示性的非难,笔者认为对于商业秘密所属行业的人士特别是商业秘密所有人的竞争对手,对于商业秘密的侵权人,商业秘密是具备确定性和公示性的,正如上文所述,所有权的公示性也只对知道其所有权存在、有机会接触其所有物的人特别是有侵权动机的人有意义,比如,亿万富翁姨太太的金银珠宝首饰大多藏在保险箱内、甚至深埋在地下,缺乏足够的公
　　示性,但谁又能据此否认姨太太的所有权呢?商业秘密就仿佛这藏于保险箱中的珠宝,而且保持“秘密性”是其惟一的存在方式,我们又怎能不承认其权利人所享有的商业秘密权为一种知识产权呢?
　　四、关于商业秘密权是一种“特殊”的知识产权的观点
　　在目前的学术界,即使承认商业秘密权是一种知识产权的学者,也大多加上“特殊”一词进行限制,即在知识产权体系中,商业秘密权是不同于专利权、版权和商标权的另类。实际上,知识产权传统的三大块专利权、版权和商标权从来都是共性少而差异多的。国内国外有关知识产权法的学术专著和大学教材总论部分都相当贫乏,无非是讲讲三者的历史沿革、知识产权的无形性和传统的三性即“专有性”、“时间性”和“地域性”,就匆匆收场进入分论部分。而正如前文所述,所谓的三性并非知识产权共同的或本质的特征,其本质特征其实只有一点,即客体的无形性。[3]去掉知识产权学者津津乐道的“三性”,总论的内容就更显得单薄。从具体制度上讲,专利权必须经申请才能取得,著作权却随作品的产生而自然产生,专利权要求创造性,著作权却无此要求,一篇文理不通的情书同样可成为著作权的客体。专利权和著作权的客体专利技术和著作都是一种智力成果,而商标权的客体商标却无非是一种符号,在这方面三者更无共性可言。在法律表现形式上,许多国家都是就三者分别立法的;在执法和实务上,各国大都分设有独立的专利局、版权局和商标管理机构,三个部门的业务内容大异其趣。因此,如果说特殊,专利权、版权和商标权都是特殊的知识产权,而不仅仅限于商业秘密权。真要论亲疏,商业秘密权和专利权的关系应该最为亲密:许多商业秘密经权利人申请即可变成专利,而专利的一些具体的实施技术则大都作为商业秘密保管,专利开发过程中的中间成果也是作为商业秘密进行管理的。可以说,在实践中,商业秘密权与专利权是形影不离的。而另外两种传统知识产权著作权与商标权则未免形单影只。因此,只能说,知识产权体系内的各个子权利都有自己的特殊性。
　　有学者对当今世界无形财产立法作了深入研究,得出以下结论:“无形财产立法在当代引起了普遍关注,各国立法呈现出两个明显的趋势:一是立法规范由普适性逐渐转向具体性。各国均意识到无形财产具有自身的占有方式和流通规则,因此立法上已倾向于具体规定无形财产。如当代各国均制定了知识产权法以规范知识产权。就同类财产权利而言,法律规则也有不同。在法国立法上,债的一般原理对于具体合同的支配作用日益降低,而对于特殊合同予以特殊调整。在物权领域。德国和法国事实上已形成了动产和不动产两套法律规则。传统民法许多规则可以在百余年内不丧失其价值,而现代和当代的一些财产立法往往是‘昙花一现’,其规定的对象范围越来越狭窄。二是立法体系由系统性转向分散性。这是由立法的具体性决定的。随着各种无形财产差异的扩大和相关单独立法的增多,建立统一的财产立法体系显得非常困难。大陆法系商事立法主要表现为单独立法,如公司法、票据法、信托法等。同一财产权领域法律规则的分散性也十分明显,在法国立法上,城市不动产和乡村不动产并不完全具有相同的法律地位,家庭住宅和农业经营的特殊地位也逐渐被立法所确定。在知识产权领域,文学作品、广告、计算机程序甚至植物品种等均予以独立立法。相互构成不同的、相互配合的保护体系。现代德国不动产也颁布了一系列法规,如《地上权条例》、《住宅所有权和长期居住权条例》、《已登记船舶和建造中的船舶的权利法》、《土地交易法》等。由于英美财产法是对具体权利进行具体立法,所以给人一种内容杂乱、结构分散的感觉,实际上,大陆法系财产法也逐渐具有了类似特征。”[12]虽然这段话并非专门针对知识产权而论,但却反映了知识产权理论和立法的实际情况,也是对当今世界立法整体趋势的总结。当今世界,新的财产权和新的财产权客体不断涌现,这些权利及其客体都有自己的特殊性,这就使得建立包罗万象的法典式的立法模式只能成为古典的回忆,大陆法系传统的物权债权二元财产权格局更是沦为昨日黄花。正像知识产权无法容身于民法典一样,知识产权法典也不可能将其所有的成员囊括在内,而只能针对不同的客体和不同的权利形式分别立法,其中每一种权利都是特别的权利,每一种法律都是知识产权法的特别法。我国已有专利权、著作权和商标权的专门立法,当前的任务是制定商业秘密法和其他相关法律,各种单行法共同构筑起完备的知识产权法律体系。#p#分页标题#e#
　　五、知识产权是一个开放的体系
　　从知识产权形成与发展的历史来看,知识产权应当是而且实际上也是一个开放的体系。其发展至今的历史可以划分为两个大的阶段,其一,从专利权的单一保护到商标权、著作权和专利权三大权利的保护,传统知识产权体系形成。1474年威尼斯颁布世界上第一部专利法《垄断法规》,1709年英国颁布《安娜女王法令》,1793年法国颁布《作者权法》,1803年法国率先制定《关于工厂、制造场和作坊的法律》,经过几百年的发展演变,以商标权、著作权和专利权为核心的传统知识产权体系初步形成。[13]其二,从传统知识产权向现代知识产权的转变。这一转变同样经历了近两百年的时间,以1967年《建立世界知识产权组织公约》为主要标志。该公约第二条第8款将知识产权划分为8类:著作权、邻接权、与发明有关的权利(专利发明权、实用新型权和非专利发明权)、发现权、外观设计权、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利、与防止不正当竞争有关的权利和其他一切来自工业、科学和文学艺术领域的智力创造活动所产生的权利。WTO《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》第一条就列举了其所调整的知识产权的范围:版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权和未披露信息(即商业秘密)专有权。与传统知识产权体系相比,现代知识产权体系的范围大大扩展了。当今知识产权的发展与变化表现出以下几方面的特点:第一,传统知识产权的保护范围不断扩大;第二,新型知识产权类型不断出现;第三,经营标记的财产价值日益受到重视;第四,商业秘密与反不正当竞争纳入知识产权体系。[14]所有这些都表明,知识产权应该是而且事实上也是一个开放的体系,随着社会和科技的发展,不断有新的权利及其客体涌现,融入知识产权大家庭。在经济知识化的今天,必将会有更多的新型知识产权以更快的速度产生,让人应接不暇,如互联网的迅猛发展所产生的域名及相关权利就是一个全新的问题,需要法律给予适当的调整。因此,当代知识产权体系更应该保持一个开放的态势。
　　令人遗憾的是,长期以来知识产权法的理论研究却严重滞后于现实的发展,有些学者依然以传统的专利权、商标权和著作权为正宗,并在此基础上构筑知识产权的理论体系,从中抽象出知识产权的所谓“本质特征”,如前文所及的并不具有真理性的知识产权“三性”,再用这些“本质特征”来衡量各种新型的权利,排除异端。这种“削足适履”式的思维方式在客观上阻碍了知识产权法及其理论的发展。但“法律的真实生命从来不是逻辑,而是经验,”[15](P1)是它所要调整的社会现实。不是现实应按照理论的框架去发展,而是理论应随现实的需要而不断更新,法律也应在理论研究的推动下与时俱进,尽量缩小其与社会需要之间所永远存在的时大时小的缺口。[16](P15)认清了这一点,将商业秘密权以及其他已经或将会出现的各种新型权利纳入知识产权体系就成了顺理成章的事情。
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