关于侵犯商业秘密罪立法完善的研讨
[摘 要] 我国侵犯商业秘密罪的立法完善应从以下方面予以考虑：取消刑法典第二百一十九条第二款中第三人过失侵犯商业秘密犯罪即“应知”的规定，将该款修改为“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”；不宜增设过失泄露商业秘密罪；将刑法典第二百一十九条第一款对侵犯商业秘密罪把危害后果作为唯一的定罪情节及加重情节的模式，修改为“危害后果与其他综合性情节”相结合的模式；增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”的法定从重情节之规定；关于应否降低对于侵犯商业秘密罪的定罪标准问题，应由最高司法机关经过充分调研后决定，不应也不必通过修改刑法典的方式解决；不宜提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑。
[关键词] 侵犯商业秘密罪 主观构成要件 定罪量刑情节
作为一种能为权利人带来经济利益和竞争优势的无形财富，商业秘密在当代市场经济中所起的作用越来越大。相应地，侵犯商业秘密的犯罪也日益猖獗。侵犯商业秘密的犯罪行为，不仅严重侵犯了商业秘密权利人的合法权益，破坏了公平竞争的市场经济秩序，而且有些涉外的侵犯商业秘密犯罪案件还阻碍了国际经济技术交流与合作的正常进行，甚至会危害国家经济安全，影响国际交往。因而中国自改革开放以来，逐渐重视商业秘密的刑事保护工作。1979 年颁布的第一部刑法典虽没有直接规定侵犯商业秘密罪，但是，对于泄露涉及国家经济建设和科技发展的重要技术秘密的行为，可以依法按照泄露国家秘密的犯罪定罪处罚。之后，为适应打击侵犯商业秘密行为的需要，最高人民检察院和最高人民法院又相继发布规范性文件，规定对于窃取技术秘密（技术成果）的行为，以盗窃罪追究刑事责任。②1997 年修订通过的新刑法典专门规定了侵犯商业秘密罪，列举了严重侵犯商业秘密行为的几种情形，并规定了相应的刑事责任。2001 年最高人民检察院和公安部发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、2004 年最高人民法院和最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法文件，进一步明确了侵犯商业秘密犯罪案件的定罪量刑标准。至此，中国惩治侵犯商业秘密犯罪的刑事法网初步形成，从而加强了对商业秘密的刑事保护。
但是，也应该看到，我国有关保护商业秘密的刑事立法起步较晚，与法治发达国家的相关刑事立法以及有关国际公约的规定相比，尚存在一些不足之处。同时，随着现代科技的进步，新型侵犯商业秘密行为层出不穷，使得现有立法具有一定的滞后性。对此，先后有不少学者提出了进一步完善中国刑法关于侵犯商业秘密犯罪规定的建议，③但学者们的相关见解也存在着较大的分歧。④鉴此，为更好地保护商业秘密，促进市场经济的健康发展和国际经济文化的交流与合作，笔者就我国侵犯商业秘密犯罪立法完善的以下几个方面的问题进行研究，并提出相应的完善建议。
一、侵犯商业秘密罪主观构成要件方面的完善问题
在侵犯商业秘密罪主观构成要件之立法完善方面，主要存在着两个争议问题：一是第三人过失侵犯商业秘密罪的设置是否合理；二是应否增设过失泄露商业秘密罪。笔者主张，其一，第三人过失侵犯商业秘密罪的设置不合理，应予取消；其二，不宜增设过失泄露商业秘密罪。
（一）应取消第三人过失侵犯商业秘密罪的规定
现行刑法典第二百一十九条第二款规定“:明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”这就是理论上所谓的第三人侵犯商业秘密罪（理论界又称为间接侵犯商业秘密罪）的规定。多数学者认为“，明知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，是一种故意的犯罪行为；“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，是一种过失的犯罪行为。⑤按照上述见解，在我国，即使是第三人过失侵犯商业秘密的行为,如果符合其他构成要件，也可以作为犯罪追究行为人的刑事责任。#p#分页标题#e#
对于刑法典第二百一十九条第二款中关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定，有一些学者认为该规定不合理，应予取消。⑥笔者赞同这种见解，并提出如下主要理由：
第一，规定第三人过失侵犯商业秘密罪，不利于科技、信息的交流和传播，进而会妨碍科技进步和社会发展。从刑法典第二百一十九条第二款的表述来看，“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，行为人主观上是一种疏忽大意的过失。疏忽大意的过失的构成特征之一是“应当预见”，所谓“应当预见”，是指行为人在行为时有义务预见并且能够预见。其中，有义务预见是指行为人对危害结果的发生有预见的义务。显然，第三人对危害结果的发生具有预见的义务是追究第三人过失侵犯商业秘密犯罪之刑事责任的前提条件。然而，商业秘密的重要特征是秘密性，一般人员无从得知其具体内容，因而很难判断自己进行交流和传播的科技信息是否侵犯了他人的商业秘密。如果让第三人承担对危害结果发生的预见义务，进而追究其过失侵犯商业秘密的刑事责任，势必会导致人们在从事科技、信息交流的时候，顾虑重重，从而推迟交易时间、延缓交易进度甚至不敢从事交易活动，使科技、信息的交流和传播受到阻碍，进而妨碍科技进步和社会发展。
第二，刑法典第二百一十九条第二款关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定与该条第一款关于直接侵犯商业秘密罪的规定相冲突。按照刑法典第二百一十九条第一款的规定，直接侵犯商业秘密罪的行为人主观上只有出自故意才能构成本罪，过失不能构成本罪，也即行为人出于过失直接侵犯商业秘密的行为不能构成侵犯商业秘密罪；而刑法典第二百一十九条第二款却规定第三人出于过失间接侵犯商业秘密的行为，就可以构成侵犯商业秘密罪。两种过失行为对社会的危害程度相比，出于过失而直接侵犯商业秘密的行为通常显然要重于出于过失而间接侵犯商业秘密的行为，前者之危害程度至少不会轻于后者，对前者不以犯罪论处，却把后者作为犯罪处理，显然不合理。当然，对于这种不合理之处，也可以通过增设出于过失而直接侵犯商业秘密的行为为犯罪的方式来弥补。但笔者认为，不论是直接侵犯商业秘密的行为还是间接侵犯商业秘密的行为，只要是出于过失的，都不宜作为犯罪处理。（具体理由请参见下文的分析，此处不赘。）
（二）不宜增设过失泄露商业秘密罪
近几年来，我国工商企业界过失泄露商业秘密的行为时有发生，给权利人造成了一定的损失。为了惩治过失泄露商业秘密的行为，一些权利人和人大代表提出，刑法中应增设过失泄露商业秘密罪。⑦但笔者认为，不应增设过失泄露商业秘密罪。理由主要是：
第一,增设过失泄露商业秘密罪，与刑事处罚的谦抑性原则相抵触。刑法谦抑要求将刑法作为后盾法和保障法，对于民事和行政法律能够调整的法律关系，尽量不要运用刑法进行调整。尽管过失侵犯商业秘密行为会给权利人造成重大损失，⑧但这并不能充分证明用刑罚手段处罚过失泄露商业秘密行为的合理性。从实践来看，过失泄露商业秘密行为不外乎以下两种情况：（1）行为人非法获取商业秘密后，又过失地将其泄露。对此，直接依据刑法典第二百一十九条侵犯商业秘密罪定罪，对其造成重大损失的泄漏行为，作为酌定从重处罚情节即可。（2）行为人在合法占有商业秘密的情况下，由于过失而泄露了商业秘密。在这类案件中，由于行为人与权利人之间往往存在合同上的保密约定, 而合同的权利与义务本身具有可预测性, 违约行为及后果是双方都可以预见的, 合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式如损害赔偿义务、违约金等，有效保护自己的利益并惩罚违约方。因此，对于过失侵犯商业秘密的行为，无论是非法获取后将其泄露，还是合法获取后将其泄露，现有的刑法、民法都可以提供充分的救济手段和措施，从刑法谦抑的价值取向出发，没有必要再增设过失泄露商业秘密罪。#p#分页标题#e#
第二，增设过失泄漏商业秘密罪会造成我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡，也与我国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离。综观现行刑法规范对百余种经济犯罪 (它们大都是典型的法定犯)的规定来看,除了两种过失犯罪（即刑法典第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员失职被骗罪和第二百二十九条第三款中介组织人员出具证明文件重大失实罪）外，其他均为故意犯罪，尤其是和侵犯商业秘密犯罪同属于侵犯知识产权犯罪的其他犯罪，刑法典均将其规定为故意犯罪。虽然过失泄漏商业秘密的行为时有发生，也有给权利人的利益造成重大损失的情况，但在实践中，与刑法规定的其他经济犯罪相对应的过失行为时有发生且也造成了严重后果，如过失销售伪劣产品的行为、过失销售假冒注册商标的商品的行为、过失销售侵权复制品的行为等。如果说过失泄漏商业秘密的行为有必要作为犯罪处理的话，那么就意味着也应该把上述的过失销售伪劣产品的行为等诸多过失行为都规定为犯罪。但如此一来，不仅要对刑法典进行大的修改，而且要从根本上改变刑法典将经济犯罪基本上限定于故意犯罪的立法格局。更为严重的是，这样做，将否定我国刑法和其他大多数国家刑法一贯奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例。不仅如此，这样做的理由也是很不充分，且在立法倾向及司法效果上也是危险的和有害的。
第三，设立过失泄露商业秘密罪，国际上也鲜有先例。在目前所能查阅到的外国刑法中，对侵犯商业秘密作为犯罪处理的规定都十分审慎，往往都对侵犯商业秘密的犯罪的成立条件作极其严格的限制，予以刑事制裁的也大多是主观恶性很大的商业间谍行为；至于过失侵犯商业秘密的行为予以刑事处罚的规定，仅见于日本 1993 年的《反不正当竞争法》中。⑨而且，根据日本的《反不正当竞争法》，此处的过失仅限于“重大过失”，而“重大过失”在实践中认定时又严之又严，使得其几乎没有适用的机会。尽管我国刑法立法应充分考虑我国的基本国情，不应以外国是否有规定为依据，但世界各国刑法对于过失泄漏商业秘密的行为通常不规定其为犯罪的通例表明，这种行为不值得作为犯罪处罚是一种国际社会的共识，因而我国在决定是否在刑法中增设过失泄漏商业秘密罪的时候，也需要对此给予考虑。
三、侵犯商业秘密罪定罪量刑情节方面的完善问题
对于侵犯商业秘密罪定罪量刑情节的完善问题，理论和实务中也多有研讨，下面从两个方面进行讨论。
（一）侵犯商业秘密罪定罪量刑情节的完善
根据 1997 年刑法典第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪的定罪情节即标准是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，加重量刑情节即标准是“造成特别严重的后果”。笔者认为，侵犯商业秘密罪行为方式多种多样，相应地对其定罪量刑情节也应有不同的要求。现行刑法典第二百一十九条仅以“重大损失”和“造成特别严重的后果”作为该罪的定罪及加重量刑情节，难以准确地反映各种侵犯商业秘密行为的社会危害性及其程度，应予立法完善。相应立法完善建议是：把危害后果作为唯一的定罪及加重量刑情节的模式修改为“危害后果与其他综合性情节”相结合的模式，即：（1）把侵犯商业秘密罪的定罪情节“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“给商业秘密的权利人造成重大损失或者有其他严重情节的”；（2）把加重量刑情节“造成特别严重后果的”修改为“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”；（3）同时再增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”的规定。#p#分页标题#e#
1.关于将“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“给商业秘密的权利人造成重大损失或者有其他严重情节”的问题。
（1）关于保留“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为定罪情节的问题。
笔者主张保留“给商业秘密的权利人造成重大损失”为定罪情节，主要理由是：其一，“重大损失”可以比较准确地反映侵犯商业秘密行为的社会危害性及其严重程度。在经济类的犯罪中，有关犯罪行为涉及的经济利益或者财产数额相对于其他犯罪情节来说，能够更准确地反映行为危害社会的程度和行为社会危害性的大小，行为造成的损失数额越大，说明行为对社会的危害也越大。因而在侵犯商业秘密罪中，以“重大损失”作为其定罪情节，能够准确衡量侵犯商业秘密行为危害社会的程度，进而能够明确区分侵犯商业秘密罪和一般违法行为的界限。其二，“重大损失”含义相对明确，具有司法上的可操作性。目前，刑法典比较多的条款中都规定以“重大损失”作为定罪情节，理论界对这种规定多予以认同，认为其体现了刑法明确性的要求；而且，司法机关经过多年的经验积累，在认定“重大损失”时也已获得了一些宝贵的经验。
（2）关于增设“其他严重情节”的问题。
尽管“重大损失”是影响侵犯商业秘密行为危害社会程度的重要情节，但不是唯一情节，除此之外，还有其他许多情节也能够影响侵犯商业秘密行为之危害社会的程度，如行为人实施侵犯商业秘密行为的次数、手段，行为人侵犯商业秘密的动机，被侵犯的商业秘密的重要程度等。实践中存在不少没有给权利人造成重大损失但具有其他严重情节的情况，或者虽然造成了一定的损失但没有达到司法解释规定的定罪数额标准或者损失数额难以认定但同时具有其他严重情节的情况。对于具有其他严重情节的侵犯商业秘密行为，应当说这些行为危害社会的严重性也达到了需要作为犯罪惩处的程度。因而在将“重大损失”作为侵犯商业秘密罪定罪情节的同时，增设“其他严重情节”作为与“重大损失”并列的可予选择的定罪情节，对于严密惩治侵犯商业秘密罪的刑事法网，进而充分、切实保护商业秘密权利人的利益，维护社会主义市场经济秩序，具有非常重要的意义。
2.关于把“造成特别严重后果的”修改为“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”的问题。
根据刑法典第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密“造成特别严重的后果的”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这就是刑法典关于侵犯商业秘密罪加重量刑情节的规定。我们主张将这一规定中的“造成特别严重后果”修改为“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节”，理由同上，此处不再赘述。
3.增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”之法定从重情节的规定。
当今国际社会经济竞争愈演愈烈，各类商业间谍行为层出不穷，危害日益严重。尤其是近些年来，境外有关机构、组织和个人也加大了对中国商业秘密的窃取力度。景泰蓝制作工艺、宣纸制造工艺等一大批中国传统的商业秘密被境外有关机构和组织窃取，给中国有关行业造成了巨大的经济损失。目前，跨国公司在中国大肆进行商业间谍活动早已是公开的秘密。媒体近期报道的“力拓案”（即胡士泰等人涉嫌窃取中国钢铁行业商业秘密案），也许只是猖獗的商业间谍活动的冰山一角。因此，我们主张增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”的规定，以严厉打击这种危害严重的侵犯商业秘密的行为。主要理由是： #p#分页标题#e#
第一，为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密行为威胁到中国国家利益和经济安全，与为境内窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密行为相比，对中国的危害更大。由于能为权利人带来巨额的经济利益，本身又包含了重要的科技和信息，因此，一国商业秘密的多少、商业秘密质量（技术信息含量）的高低，也就成为衡量一国综合国力的指标之一。为了在激烈的竞争中占据优势，各国工商企业界不惜采取各种手段，甚至雇佣原国家情报机
关的人员参与到商业秘密的竞争中去。一旦大量的商业秘密被外国窃走，会给本国的经济安全造成巨大的威胁。在这方面，中国曾饱受其害。近些年来，不但一些传统工艺技术被有关国家的商业间谍窃走，而且越来越多地涉及整个行业的技术秘密和信息也在被窃取，从而给中国造成了巨大损失。
第二，对为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的行为从重处罚，也是不少国家刑法的通常做法。针对为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的行为，一些国家规定对其加重处罚。例如，法国刑法典第 418 条规定，将商业秘密泄露或企图泄露于外国人或在外国居住之法国人者，处 2年以上 5 年以下有期徒刑；而对于仅将商业秘密泄露于在法国居住之法国人者，其刑罚幅度在 3 个月以上 2 年以下。⑩在奥地利刑法典中，对于为了在外国利用、使用或作其他利用而故意刺探商业秘密的，要处 3 年以下自由刑，可附加判处 360 单位以下日额罚金刑；而对于非上述目的的刺探商业秘密的行为，仅可判处 2 年以下自由刑和附加判处 360单位以下日额罚金刑。⑪
需要说明的是，之所以主张增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”规定，而不是将“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密”规定为加重处罚的情节，主要是考虑到上述国家侵犯商业秘密罪基本刑较低，对为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的行为予以加重处罚是合理的。而侵犯商业秘密罪的法定最高刑长达七年有期徒刑，与其他国家对侵犯商业秘密罪规定的刑罚相比，已经较重，因此，我国没有必要对为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的行为再加重处罚，只规定将其作为从重处罚情节即可。
（二）侵犯商业秘密罪现有的定罪标准是否过高的问题
在实践中，有论者提出，中国现行刑法典对侵犯商业秘密罪规定的定罪标准过高，不利于对商业秘密的刑法保护，建议降低其定罪标准。⑫从该文的相关分析来看，其所谓的定罪标准过高，实际上不是说刑法典第二百一十九条对侵犯商业秘密罪规定的侵犯商业秘密的行为“给商业秘密的权利人造成重大损失”这一定罪标准过高，而是说我国最高司法机关发布的有关司法解释⑬对“给商业秘密的权利人造成重大损失”规定的数额标准过高。
笔者认为，对于司法解释对侵犯商业秘密罪中的“重大损失”规定的数额标准是否过高的问题，需要中国最高司法机关经过充分的调查研究，根据侵犯商业秘密案件发案情况、造成的危害等具体情况来解决，并不需要通过修改刑法典第二百一十九条关于侵犯商业秘密罪的定罪情节的标准来解决。因为刑法典第二百一十九条关于“重大损失”的规定只是对构成侵犯商业秘密罪在量上的一个概括要求，并无具体损失数额的限制。在此情况下，如果最高司法机关经过调查研究后认为以前司法解释规定的损失数额标准过高，完全有权通过新的司法解释重新规定一个相对较低的损失数额标准。
四、侵犯商业秘密罪法定刑的完善#p#分页标题#e#
刑法典第二百一十九条对侵犯商业秘密罪设置了两个法定刑档次:一是侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；二是侵犯商业秘密造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。上述法定刑设置中存在的主要争议问题是，应否提高法定最高刑，以打击日益严重的侵犯商业秘密罪。
对于侵犯商业秘密罪法定最高刑的规定，有观点主张，上述最高刑过低，不利于惩治侵犯商业秘密的严重犯罪行为。因此，应提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑。⑭
笔者认为，我国现有侵犯商业秘密罪法定最高刑的规定是基本合适的，并不存在由于法定刑过低而不利于惩治严重的侵犯商业秘密犯罪的问题，因此，不宜提高其法定最高刑。
之所以认为不宜提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑，主要理由如下：
第一，提高侵犯商业秘密罪法定最高刑，会破坏各种侵犯知识产权犯罪之间法定刑的平衡。中国刑法典分则第三章第七节规定了侵犯知识产权的 8个条款 7 种犯罪，除了销售侵权复制品罪和假冒专利罪以外，其他 4 种侵犯知识产权犯罪与侵犯商业秘密罪一样，都规定了两个法定刑幅度，法定最高刑都是七年。商标权、专利权、著作权与商业秘密权同属知识产权，同样具有财产内容，都是人身权利与财产权利的统一体，严重的侵权行为都会给权利人造成巨大的损失。因此，如果仅仅提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑，而不提高其他侵犯知识产权犯罪的法定最高刑，不仅会破坏现有各具体侵犯知识产权犯罪之间法定刑的平衡，而且很有可能会引发各罪之间的法定刑向重刑方向的攀比问题，进而造成侵犯知识产权犯罪乃至整个经济犯罪的重刑化问题。
第二，尽管近年来侵犯商业秘密的行为多发且危害严重，但不能以此证明是由于刑法对侵犯商业秘密罪规定的法定刑过低引起的，一味靠提高侵犯商业秘密罪的法定刑并不能有效地惩治和防范侵犯商业秘密罪的发生。出现侵犯商业秘密行为多发且危害严重的原因是多方面的，其中既有行政执法与刑事司法的衔接不畅，大量的犯罪案件没有被及时移送的原因；也有地方保护主义，查处侵权行为比较困难的原因；还有商业秘密权利人保密意识不强，手段比较落后等原因。因而将侵犯商业秘密行为多发且危害严重的原因归咎于刑法对侵犯商业秘密罪规定的法定刑太低，这是非常不客观的。因此，加强预防的有效性，提高惩治的及时性和必然性，才是解决侵犯商业秘密罪行为多发且危害严重的根本措施。否则，一味强调通过提高侵犯商业秘密罪的法定刑对其予以重惩，是难以实现对侵犯商业秘密罪的有效惩治与防范的。
第三，就世界范围内来看，中国刑法典规定的侵犯商业秘密罪的法定最高刑已经较重，不宜再予以提高。从有关国际公约和世界各国对商业秘密保护的现状来看，虽然侵犯商业秘密行为会给权利人造成巨大损失，但《Trips 协定》等国际公约和 相当一部分国家（例如英国、加拿大、澳大利亚等）并未将其规定为犯罪，发生了侵犯商业秘密的纠纷，往往都通过民事手段进行救济。即使有一些国家和地区将侵犯商业秘密行为规定为犯罪，刑罚设置上也都以财产刑为主，以自由刑为辅，法定最高刑普遍不高。例如，法国、西班牙和德国规定的法定最高刑均为 5 年，韩国和俄罗斯均为 3 年，意大利、芬兰和中国台湾地区均为 2 年，巴西为 1 年。例外的只有美国，其对于商业间谍犯罪行为规定了最高长达 15年的有期徒刑。而中国对侵犯商 业秘密罪规定的法定最高刑为 7 年有期徒刑，在世界范围内已属为数很少的规定较重刑罚的国家之一，若对其法定最高刑予以提高，不仅没有必要，也可能会有损中国的国际形象。#p#分页标题#e#
注释：
①本文系中央政法委交由中国法学会委托赵秉志教授主持并于 2009 年 10 月完成的项目《侵犯商业秘密罪立法的完善》的研究成果。
②1994 年 6 月 17 日，最高人民检察院和国家科学技术委员会联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第五条规定：“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任”；1994 年 9 月 29 日最高人民法院发布的《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》中规定“：对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任”。
③参见陈东升：《TRIPS 与我国知识产权保护的刑事立法完善》，载《政法论丛》2003 年第 1期；荣晓红：“完善我国知识产权刑法保护构想”，载《时代法学》2004 年第 4 期等。据笔者初步统计，仅中国期刊网上收录的有关商业秘密刑法保护的立法完善的文章就有近百篇。
④例如，在第三人过失侵犯商业秘密行为是否应构成犯罪问题上，就有相反的观点。部分学者主张应构成犯罪；而有些学者则认为，不应把第三人过失侵犯商业秘密行为犯罪化。参见刘科：《改革开放三十年中国知识产权刑法保护的学术研究》，载《知识产权》2008 年第 6 期。
⑤参见赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社 2009 年版，第 547 页；党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 179 页；李富友：《侵犯商业秘密罪的罪过形式探讨》，载《时代法学》2003 年第 2 期，等等。
⑥参见唐稷尧：《罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2003 年第 3 期。
⑦参见詹奕嘉：《侵犯商业秘密罪起刑点偏高？专家建议降低门槛》，http://www.tech－web.com.cn/news/2009-09-01/433878.shtml，最后访问日期：2010 年 2 月 9 日。
⑧目前，主张增设过失泄露商业秘密罪的主要理由是该行为给权利人造成了重大损失，社会危害很严重。具体详见注⑦。
⑨日本 1993 年《反不正当竞争法》第 13 条规定：…… （e）知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密已经存在不正当的获取行为，但是仍然获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露的行为；（f）在取得有关商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密已经存在不正当的获取行为，而使用或者披露该商业秘密的行为……（h）知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密或者商业秘密已经存在不正当的披露而获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露的行为；（i） 在取得商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密，或者其商业秘密已经存在不正当的披露，而使用或者披露该商业秘密的行为。
⑩参见赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社 2004 年版，第 320 页。
⑪参见《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社 2004 年版，第 52~53 页。
⑫引注同⑦。
⑬2001 年最高人民检察院和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 65 条规定，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的或者致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应予追诉；2004 年最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条规定：“给商业秘密权利人造成的损失数额在五十万元以上的，属于‘给权利人造成重大损失’”。#p#分页标题#e#
⑭引注同⑦。
(作者：赵秉志 刘志伟 刘 科，来源：人民检察 2010 第4期)
[关键词] 侵犯商业秘密罪 主观构成要件 定罪量刑情节
作为一种能为权利人带来经济利益和竞争优势的无形财富，商业秘密在当代市场经济中所起的作用越来越大。相应地，侵犯商业秘密的犯罪也日益猖獗。侵犯商业秘密的犯罪行为，不仅严重侵犯了商业秘密权利人的合法权益，破坏了公平竞争的市场经济秩序，而且有些涉外的侵犯商业秘密犯罪案件还阻碍了国际经济技术交流与合作的正常进行，甚至会危害国家经济安全，影响国际交往。因而中国自改革开放以来，逐渐重视商业秘密的刑事保护工作。1979 年颁布的第一部刑法典虽没有直接规定侵犯商业秘密罪，但是，对于泄露涉及国家经济建设和科技发展的重要技术秘密的行为，可以依法按照泄露国家秘密的犯罪定罪处罚。之后，为适应打击侵犯商业秘密行为的需要，最高人民检察院和最高人民法院又相继发布规范性文件，规定对于窃取技术秘密（技术成果）的行为，以盗窃罪追究刑事责任。②1997 年修订通过的新刑法典专门规定了侵犯商业秘密罪，列举了严重侵犯商业秘密行为的几种情形，并规定了相应的刑事责任。2001 年最高人民检察院和公安部发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、2004 年最高人民法院和最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法文件，进一步明确了侵犯商业秘密犯罪案件的定罪量刑标准。至此，中国惩治侵犯商业秘密犯罪的刑事法网初步形成，从而加强了对商业秘密的刑事保护。
但是，也应该看到，我国有关保护商业秘密的刑事立法起步较晚，与法治发达国家的相关刑事立法以及有关国际公约的规定相比，尚存在一些不足之处。同时，随着现代科技的进步，新型侵犯商业秘密行为层出不穷，使得现有立法具有一定的滞后性。对此，先后有不少学者提出了进一步完善中国刑法关于侵犯商业秘密犯罪规定的建议，③但学者们的相关见解也存在着较大的分歧。④鉴此，为更好地保护商业秘密，促进市场经济的健康发展和国际经济文化的交流与合作，笔者就我国侵犯商业秘密犯罪立法完善的以下几个方面的问题进行研究，并提出相应的完善建议。
一、侵犯商业秘密罪主观构成要件方面的完善问题
在侵犯商业秘密罪主观构成要件之立法完善方面，主要存在着两个争议问题：一是第三人过失侵犯商业秘密罪的设置是否合理；二是应否增设过失泄露商业秘密罪。笔者主张，其一，第三人过失侵犯商业秘密罪的设置不合理，应予取消；其二，不宜增设过失泄露商业秘密罪。
（一）应取消第三人过失侵犯商业秘密罪的规定
现行刑法典第二百一十九条第二款规定“:明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”这就是理论上所谓的第三人侵犯商业秘密罪（理论界又称为间接侵犯商业秘密罪）的规定。多数学者认为“，明知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，是一种故意的犯罪行为；“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，是一种过失的犯罪行为。⑤按照上述见解，在我国，即使是第三人过失侵犯商业秘密的行为,如果符合其他构成要件，也可以作为犯罪追究行为人的刑事责任。#p#分页标题#e#
对于刑法典第二百一十九条第二款中关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定，有一些学者认为该规定不合理，应予取消。⑥笔者赞同这种见解，并提出如下主要理由：
第一，规定第三人过失侵犯商业秘密罪，不利于科技、信息的交流和传播，进而会妨碍科技进步和社会发展。从刑法典第二百一十九条第二款的表述来看，“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，行为人主观上是一种疏忽大意的过失。疏忽大意的过失的构成特征之一是“应当预见”，所谓“应当预见”，是指行为人在行为时有义务预见并且能够预见。其中，有义务预见是指行为人对危害结果的发生有预见的义务。显然，第三人对危害结果的发生具有预见的义务是追究第三人过失侵犯商业秘密犯罪之刑事责任的前提条件。然而，商业秘密的重要特征是秘密性，一般人员无从得知其具体内容，因而很难判断自己进行交流和传播的科技信息是否侵犯了他人的商业秘密。如果让第三人承担对危害结果发生的预见义务，进而追究其过失侵犯商业秘密的刑事责任，势必会导致人们在从事科技、信息交流的时候，顾虑重重，从而推迟交易时间、延缓交易进度甚至不敢从事交易活动，使科技、信息的交流和传播受到阻碍，进而妨碍科技进步和社会发展。
第二，刑法典第二百一十九条第二款关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定与该条第一款关于直接侵犯商业秘密罪的规定相冲突。按照刑法典第二百一十九条第一款的规定，直接侵犯商业秘密罪的行为人主观上只有出自故意才能构成本罪，过失不能构成本罪，也即行为人出于过失直接侵犯商业秘密的行为不能构成侵犯商业秘密罪；而刑法典第二百一十九条第二款却规定第三人出于过失间接侵犯商业秘密的行为，就可以构成侵犯商业秘密罪。两种过失行为对社会的危害程度相比，出于过失而直接侵犯商业秘密的行为通常显然要重于出于过失而间接侵犯商业秘密的行为，前者之危害程度至少不会轻于后者，对前者不以犯罪论处，却把后者作为犯罪处理，显然不合理。当然，对于这种不合理之处，也可以通过增设出于过失而直接侵犯商业秘密的行为为犯罪的方式来弥补。但笔者认为，不论是直接侵犯商业秘密的行为还是间接侵犯商业秘密的行为，只要是出于过失的，都不宜作为犯罪处理。（具体理由请参见下文的分析，此处不赘。）
（二）不宜增设过失泄露商业秘密罪
近几年来，我国工商企业界过失泄露商业秘密的行为时有发生，给权利人造成了一定的损失。为了惩治过失泄露商业秘密的行为，一些权利人和人大代表提出，刑法中应增设过失泄露商业秘密罪。⑦但笔者认为，不应增设过失泄露商业秘密罪。理由主要是：
第一,增设过失泄露商业秘密罪，与刑事处罚的谦抑性原则相抵触。刑法谦抑要求将刑法作为后盾法和保障法，对于民事和行政法律能够调整的法律关系，尽量不要运用刑法进行调整。尽管过失侵犯商业秘密行为会给权利人造成重大损失，⑧但这并不能充分证明用刑罚手段处罚过失泄露商业秘密行为的合理性。从实践来看，过失泄露商业秘密行为不外乎以下两种情况：（1）行为人非法获取商业秘密后，又过失地将其泄露。对此，直接依据刑法典第二百一十九条侵犯商业秘密罪定罪，对其造成重大损失的泄漏行为，作为酌定从重处罚情节即可。（2）行为人在合法占有商业秘密的情况下，由于过失而泄露了商业秘密。在这类案件中，由于行为人与权利人之间往往存在合同上的保密约定, 而合同的权利与义务本身具有可预测性, 违约行为及后果是双方都可以预见的, 合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式如损害赔偿义务、违约金等，有效保护自己的利益并惩罚违约方。因此，对于过失侵犯商业秘密的行为，无论是非法获取后将其泄露，还是合法获取后将其泄露，现有的刑法、民法都可以提供充分的救济手段和措施，从刑法谦抑的价值取向出发，没有必要再增设过失泄露商业秘密罪。#p#分页标题#e#
第二，增设过失泄漏商业秘密罪会造成我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡，也与我国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离。综观现行刑法规范对百余种经济犯罪 (它们大都是典型的法定犯)的规定来看,除了两种过失犯罪（即刑法典第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员失职被骗罪和第二百二十九条第三款中介组织人员出具证明文件重大失实罪）外，其他均为故意犯罪，尤其是和侵犯商业秘密犯罪同属于侵犯知识产权犯罪的其他犯罪，刑法典均将其规定为故意犯罪。虽然过失泄漏商业秘密的行为时有发生，也有给权利人的利益造成重大损失的情况，但在实践中，与刑法规定的其他经济犯罪相对应的过失行为时有发生且也造成了严重后果，如过失销售伪劣产品的行为、过失销售假冒注册商标的商品的行为、过失销售侵权复制品的行为等。如果说过失泄漏商业秘密的行为有必要作为犯罪处理的话，那么就意味着也应该把上述的过失销售伪劣产品的行为等诸多过失行为都规定为犯罪。但如此一来，不仅要对刑法典进行大的修改，而且要从根本上改变刑法典将经济犯罪基本上限定于故意犯罪的立法格局。更为严重的是，这样做，将否定我国刑法和其他大多数国家刑法一贯奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例。不仅如此，这样做的理由也是很不充分，且在立法倾向及司法效果上也是危险的和有害的。
第三，设立过失泄露商业秘密罪，国际上也鲜有先例。在目前所能查阅到的外国刑法中，对侵犯商业秘密作为犯罪处理的规定都十分审慎，往往都对侵犯商业秘密的犯罪的成立条件作极其严格的限制，予以刑事制裁的也大多是主观恶性很大的商业间谍行为；至于过失侵犯商业秘密的行为予以刑事处罚的规定，仅见于日本 1993 年的《反不正当竞争法》中。⑨而且，根据日本的《反不正当竞争法》，此处的过失仅限于“重大过失”，而“重大过失”在实践中认定时又严之又严，使得其几乎没有适用的机会。尽管我国刑法立法应充分考虑我国的基本国情，不应以外国是否有规定为依据，但世界各国刑法对于过失泄漏商业秘密的行为通常不规定其为犯罪的通例表明，这种行为不值得作为犯罪处罚是一种国际社会的共识，因而我国在决定是否在刑法中增设过失泄漏商业秘密罪的时候，也需要对此给予考虑。
三、侵犯商业秘密罪定罪量刑情节方面的完善问题
对于侵犯商业秘密罪定罪量刑情节的完善问题，理论和实务中也多有研讨，下面从两个方面进行讨论。
（一）侵犯商业秘密罪定罪量刑情节的完善
根据 1997 年刑法典第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪的定罪情节即标准是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，加重量刑情节即标准是“造成特别严重的后果”。笔者认为，侵犯商业秘密罪行为方式多种多样，相应地对其定罪量刑情节也应有不同的要求。现行刑法典第二百一十九条仅以“重大损失”和“造成特别严重的后果”作为该罪的定罪及加重量刑情节，难以准确地反映各种侵犯商业秘密行为的社会危害性及其程度，应予立法完善。相应立法完善建议是：把危害后果作为唯一的定罪及加重量刑情节的模式修改为“危害后果与其他综合性情节”相结合的模式，即：（1）把侵犯商业秘密罪的定罪情节“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“给商业秘密的权利人造成重大损失或者有其他严重情节的”；（2）把加重量刑情节“造成特别严重后果的”修改为“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”；（3）同时再增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”的规定。#p#分页标题#e#
1.关于将“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“给商业秘密的权利人造成重大损失或者有其他严重情节”的问题。
（1）关于保留“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为定罪情节的问题。
笔者主张保留“给商业秘密的权利人造成重大损失”为定罪情节，主要理由是：其一，“重大损失”可以比较准确地反映侵犯商业秘密行为的社会危害性及其严重程度。在经济类的犯罪中，有关犯罪行为涉及的经济利益或者财产数额相对于其他犯罪情节来说，能够更准确地反映行为危害社会的程度和行为社会危害性的大小，行为造成的损失数额越大，说明行为对社会的危害也越大。因而在侵犯商业秘密罪中，以“重大损失”作为其定罪情节，能够准确衡量侵犯商业秘密行为危害社会的程度，进而能够明确区分侵犯商业秘密罪和一般违法行为的界限。其二，“重大损失”含义相对明确，具有司法上的可操作性。目前，刑法典比较多的条款中都规定以“重大损失”作为定罪情节，理论界对这种规定多予以认同，认为其体现了刑法明确性的要求；而且，司法机关经过多年的经验积累，在认定“重大损失”时也已获得了一些宝贵的经验。
（2）关于增设“其他严重情节”的问题。
尽管“重大损失”是影响侵犯商业秘密行为危害社会程度的重要情节，但不是唯一情节，除此之外，还有其他许多情节也能够影响侵犯商业秘密行为之危害社会的程度，如行为人实施侵犯商业秘密行为的次数、手段，行为人侵犯商业秘密的动机，被侵犯的商业秘密的重要程度等。实践中存在不少没有给权利人造成重大损失但具有其他严重情节的情况，或者虽然造成了一定的损失但没有达到司法解释规定的定罪数额标准或者损失数额难以认定但同时具有其他严重情节的情况。对于具有其他严重情节的侵犯商业秘密行为，应当说这些行为危害社会的严重性也达到了需要作为犯罪惩处的程度。因而在将“重大损失”作为侵犯商业秘密罪定罪情节的同时，增设“其他严重情节”作为与“重大损失”并列的可予选择的定罪情节，对于严密惩治侵犯商业秘密罪的刑事法网，进而充分、切实保护商业秘密权利人的利益，维护社会主义市场经济秩序，具有非常重要的意义。
2.关于把“造成特别严重后果的”修改为“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”的问题。
根据刑法典第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密“造成特别严重的后果的”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这就是刑法典关于侵犯商业秘密罪加重量刑情节的规定。我们主张将这一规定中的“造成特别严重后果”修改为“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节”，理由同上，此处不再赘述。
3.增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”之法定从重情节的规定。
当今国际社会经济竞争愈演愈烈，各类商业间谍行为层出不穷，危害日益严重。尤其是近些年来，境外有关机构、组织和个人也加大了对中国商业秘密的窃取力度。景泰蓝制作工艺、宣纸制造工艺等一大批中国传统的商业秘密被境外有关机构和组织窃取，给中国有关行业造成了巨大的经济损失。目前，跨国公司在中国大肆进行商业间谍活动早已是公开的秘密。媒体近期报道的“力拓案”（即胡士泰等人涉嫌窃取中国钢铁行业商业秘密案），也许只是猖獗的商业间谍活动的冰山一角。因此，我们主张增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”的规定，以严厉打击这种危害严重的侵犯商业秘密的行为。主要理由是： #p#分页标题#e#
第一，为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密行为威胁到中国国家利益和经济安全，与为境内窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密行为相比，对中国的危害更大。由于能为权利人带来巨额的经济利益，本身又包含了重要的科技和信息，因此，一国商业秘密的多少、商业秘密质量（技术信息含量）的高低，也就成为衡量一国综合国力的指标之一。为了在激烈的竞争中占据优势，各国工商企业界不惜采取各种手段，甚至雇佣原国家情报机
关的人员参与到商业秘密的竞争中去。一旦大量的商业秘密被外国窃走，会给本国的经济安全造成巨大的威胁。在这方面，中国曾饱受其害。近些年来，不但一些传统工艺技术被有关国家的商业间谍窃走，而且越来越多地涉及整个行业的技术秘密和信息也在被窃取，从而给中国造成了巨大损失。
第二，对为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的行为从重处罚，也是不少国家刑法的通常做法。针对为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的行为，一些国家规定对其加重处罚。例如，法国刑法典第 418 条规定，将商业秘密泄露或企图泄露于外国人或在外国居住之法国人者，处 2年以上 5 年以下有期徒刑；而对于仅将商业秘密泄露于在法国居住之法国人者，其刑罚幅度在 3 个月以上 2 年以下。⑩在奥地利刑法典中，对于为了在外国利用、使用或作其他利用而故意刺探商业秘密的，要处 3 年以下自由刑，可附加判处 360 单位以下日额罚金刑；而对于非上述目的的刺探商业秘密的行为，仅可判处 2 年以下自由刑和附加判处 360单位以下日额罚金刑。⑪
需要说明的是，之所以主张增设“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的，应当从重处罚”规定，而不是将“为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密”规定为加重处罚的情节，主要是考虑到上述国家侵犯商业秘密罪基本刑较低，对为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的行为予以加重处罚是合理的。而侵犯商业秘密罪的法定最高刑长达七年有期徒刑，与其他国家对侵犯商业秘密罪规定的刑罚相比，已经较重，因此，我国没有必要对为境外窃取、刺探、收买或者非法提供商业秘密的行为再加重处罚，只规定将其作为从重处罚情节即可。
（二）侵犯商业秘密罪现有的定罪标准是否过高的问题
在实践中，有论者提出，中国现行刑法典对侵犯商业秘密罪规定的定罪标准过高，不利于对商业秘密的刑法保护，建议降低其定罪标准。⑫从该文的相关分析来看，其所谓的定罪标准过高，实际上不是说刑法典第二百一十九条对侵犯商业秘密罪规定的侵犯商业秘密的行为“给商业秘密的权利人造成重大损失”这一定罪标准过高，而是说我国最高司法机关发布的有关司法解释⑬对“给商业秘密的权利人造成重大损失”规定的数额标准过高。
笔者认为，对于司法解释对侵犯商业秘密罪中的“重大损失”规定的数额标准是否过高的问题，需要中国最高司法机关经过充分的调查研究，根据侵犯商业秘密案件发案情况、造成的危害等具体情况来解决，并不需要通过修改刑法典第二百一十九条关于侵犯商业秘密罪的定罪情节的标准来解决。因为刑法典第二百一十九条关于“重大损失”的规定只是对构成侵犯商业秘密罪在量上的一个概括要求，并无具体损失数额的限制。在此情况下，如果最高司法机关经过调查研究后认为以前司法解释规定的损失数额标准过高，完全有权通过新的司法解释重新规定一个相对较低的损失数额标准。
四、侵犯商业秘密罪法定刑的完善#p#分页标题#e#
刑法典第二百一十九条对侵犯商业秘密罪设置了两个法定刑档次:一是侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；二是侵犯商业秘密造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。上述法定刑设置中存在的主要争议问题是，应否提高法定最高刑，以打击日益严重的侵犯商业秘密罪。
对于侵犯商业秘密罪法定最高刑的规定，有观点主张，上述最高刑过低，不利于惩治侵犯商业秘密的严重犯罪行为。因此，应提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑。⑭
笔者认为，我国现有侵犯商业秘密罪法定最高刑的规定是基本合适的，并不存在由于法定刑过低而不利于惩治严重的侵犯商业秘密犯罪的问题，因此，不宜提高其法定最高刑。
之所以认为不宜提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑，主要理由如下：
第一，提高侵犯商业秘密罪法定最高刑，会破坏各种侵犯知识产权犯罪之间法定刑的平衡。中国刑法典分则第三章第七节规定了侵犯知识产权的 8个条款 7 种犯罪，除了销售侵权复制品罪和假冒专利罪以外，其他 4 种侵犯知识产权犯罪与侵犯商业秘密罪一样，都规定了两个法定刑幅度，法定最高刑都是七年。商标权、专利权、著作权与商业秘密权同属知识产权，同样具有财产内容，都是人身权利与财产权利的统一体，严重的侵权行为都会给权利人造成巨大的损失。因此，如果仅仅提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑，而不提高其他侵犯知识产权犯罪的法定最高刑，不仅会破坏现有各具体侵犯知识产权犯罪之间法定刑的平衡，而且很有可能会引发各罪之间的法定刑向重刑方向的攀比问题，进而造成侵犯知识产权犯罪乃至整个经济犯罪的重刑化问题。
第二，尽管近年来侵犯商业秘密的行为多发且危害严重，但不能以此证明是由于刑法对侵犯商业秘密罪规定的法定刑过低引起的，一味靠提高侵犯商业秘密罪的法定刑并不能有效地惩治和防范侵犯商业秘密罪的发生。出现侵犯商业秘密行为多发且危害严重的原因是多方面的，其中既有行政执法与刑事司法的衔接不畅，大量的犯罪案件没有被及时移送的原因；也有地方保护主义，查处侵权行为比较困难的原因；还有商业秘密权利人保密意识不强，手段比较落后等原因。因而将侵犯商业秘密行为多发且危害严重的原因归咎于刑法对侵犯商业秘密罪规定的法定刑太低，这是非常不客观的。因此，加强预防的有效性，提高惩治的及时性和必然性，才是解决侵犯商业秘密罪行为多发且危害严重的根本措施。否则，一味强调通过提高侵犯商业秘密罪的法定刑对其予以重惩，是难以实现对侵犯商业秘密罪的有效惩治与防范的。
第三，就世界范围内来看，中国刑法典规定的侵犯商业秘密罪的法定最高刑已经较重，不宜再予以提高。从有关国际公约和世界各国对商业秘密保护的现状来看，虽然侵犯商业秘密行为会给权利人造成巨大损失，但《Trips 协定》等国际公约和 相当一部分国家（例如英国、加拿大、澳大利亚等）并未将其规定为犯罪，发生了侵犯商业秘密的纠纷，往往都通过民事手段进行救济。即使有一些国家和地区将侵犯商业秘密行为规定为犯罪，刑罚设置上也都以财产刑为主，以自由刑为辅，法定最高刑普遍不高。例如，法国、西班牙和德国规定的法定最高刑均为 5 年，韩国和俄罗斯均为 3 年，意大利、芬兰和中国台湾地区均为 2 年，巴西为 1 年。例外的只有美国，其对于商业间谍犯罪行为规定了最高长达 15年的有期徒刑。而中国对侵犯商 业秘密罪规定的法定最高刑为 7 年有期徒刑，在世界范围内已属为数很少的规定较重刑罚的国家之一，若对其法定最高刑予以提高，不仅没有必要，也可能会有损中国的国际形象。#p#分页标题#e#
注释：
①本文系中央政法委交由中国法学会委托赵秉志教授主持并于 2009 年 10 月完成的项目《侵犯商业秘密罪立法的完善》的研究成果。
②1994 年 6 月 17 日，最高人民检察院和国家科学技术委员会联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第五条规定：“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任”；1994 年 9 月 29 日最高人民法院发布的《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》中规定“：对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任”。
③参见陈东升：《TRIPS 与我国知识产权保护的刑事立法完善》，载《政法论丛》2003 年第 1期；荣晓红：“完善我国知识产权刑法保护构想”，载《时代法学》2004 年第 4 期等。据笔者初步统计，仅中国期刊网上收录的有关商业秘密刑法保护的立法完善的文章就有近百篇。
④例如，在第三人过失侵犯商业秘密行为是否应构成犯罪问题上，就有相反的观点。部分学者主张应构成犯罪；而有些学者则认为，不应把第三人过失侵犯商业秘密行为犯罪化。参见刘科：《改革开放三十年中国知识产权刑法保护的学术研究》，载《知识产权》2008 年第 6 期。
⑤参见赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社 2009 年版，第 547 页；党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 179 页；李富友：《侵犯商业秘密罪的罪过形式探讨》，载《时代法学》2003 年第 2 期，等等。
⑥参见唐稷尧：《罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪》，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2003 年第 3 期。
⑦参见詹奕嘉：《侵犯商业秘密罪起刑点偏高？专家建议降低门槛》，http://www.tech－web.com.cn/news/2009-09-01/433878.shtml，最后访问日期：2010 年 2 月 9 日。
⑧目前，主张增设过失泄露商业秘密罪的主要理由是该行为给权利人造成了重大损失，社会危害很严重。具体详见注⑦。
⑨日本 1993 年《反不正当竞争法》第 13 条规定：…… （e）知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密已经存在不正当的获取行为，但是仍然获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露的行为；（f）在取得有关商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密已经存在不正当的获取行为，而使用或者披露该商业秘密的行为……（h）知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密或者商业秘密已经存在不正当的披露而获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露的行为；（i） 在取得商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密，或者其商业秘密已经存在不正当的披露，而使用或者披露该商业秘密的行为。
⑩参见赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社 2004 年版，第 320 页。
⑪参见《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社 2004 年版，第 52~53 页。
⑫引注同⑦。
⑬2001 年最高人民检察院和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 65 条规定，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的或者致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应予追诉；2004 年最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条规定：“给商业秘密权利人造成的损失数额在五十万元以上的，属于‘给权利人造成重大损失’”。#p#分页标题#e#
⑭引注同⑦。
(作者：赵秉志 刘志伟 刘 科，来源：人民检察 2010 第4期)
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