新《公司法》理论与实践研讨会综述

　　宁波市科技园区工商分局工商理论研究小组
 

　　新《公司法》于2006年1月1日起施行,其受社会乃至国际关注的程度相当高,说明新旧公司法相比较修改幅度相当大,不仅是技术性的,更涉及立法理念的重大变化。在实践过程中也出现了许多新的问题,为更好地把握新《公司法》的精神内涵，全面正确贯彻新公司法, 分局工商理论研究小组于4月27日对公司法的理论与实践问题展开热烈的讨论现将研讨会的主要观点综述如下：
　　一、 新《公司法》凸显四大立法理念
　　第一，新《公司法》凸显了以人为本的理念。以人为本的理念首先体现在新《公司法》强调了公司的社会责任感，新公司法第五条明确规定：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和公众的监督，承担社会责任。……公司的社会责任不仅体现在公司与所在地区的关系，更体现在环境保护、安全生产及对雇员的责任意识方面；其次，新公司法引入公司法人人格否认制度、一人公司的防弊措施及法定审计制度等制度和股东可以依法请求人民法院撤销股东会决议、董事会决议；股东可以查阅公司财务会计账簿、有限责任公司股东退出机制的规定等规定同样体现了以人为本的立法理念；最后，在新公司法总则中明确职工监事制度、职工董事制度及职代会制度和工会制度，也体现了以人为本的立法理念。
　　第二，新《公司法》凸显了平等的理念。首先体现在 “国”与“民”的平等，新《公司法》还取消了关于发债主体的规定，成为一部“平等型公司法”。同时，新《公司法》实施之前，普通自然人或民营企业不能设立一人有限公司，而国家可以设立国有独资公司，新《公司法》引进了一人公司制度，允许自然人和公司可以设立一家一人有限公司。其次，平等的理念还体现在中外资企业的出资问题上，根据旧《公司法》的规定，公司的注册资本必须在公司设立登记前一次性缴清，而外资企业实行零首付制度，并允许分期缴付注册资本。新《公司法》允许股东分期缴付认缴的注册资本，第二十六条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
　　第三，新公司法凸显了自治的理念。新《公司法》的最大特点之一就是公司的很多事项、规则都可以通过公司章程进行预先设定，公司章程是指对公司及其成员具有拘束力的关于公司组织和行为的自治性规则。章程是公司内部治理的重要组成部分，也是公司自治的主要手段。新《公司法》大大扩充了公司及其股东对公司章程的意思自治范围。除了涉及到债权人、社会公益、职工利益等内容的，法律要求强制性规范管制以外，那些涉及到公司内部管理事项的，如关于决议程序的规定、经理的权限问题以及公司股东之间的一些权益安排公司法都留给当事人自治。在新《公司法》的条文设计中可以发现带有“但是公司章程另有规定的除外”字样的规定比较普遍，体现了自治原则。
　　第四，新公司法凸显了鼓励投资的理念。 新《公司法》一系列的鼓励措施体现了投资者友好型的特点，是一部鼓励投资兴业的服务型公司法。
　　1.法定最低注册资本额大大降低，缴付期限放宽。对于有限责任公司，取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定，现统一把最低注册资本额降为3万元，股份有限公司注册资本的最低限额由人民币1000万元降为500万元。
　　2.股东的出资范围拓宽。新《公司法》规定股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。除法律、 行政法规规定不得作为出资的财产以外，凡是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产都可以作为出资。#p#分页标题#e#
　　3.放宽了知识产权出资的比例。对于有限责任公司，新《公司法》只限定“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”，这说明知识产权的出资比例最高可达70%。
　　4.公司投资对象的范围拓宽，取消了转投资比例的限制。新《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。这说明，公司对外投资，不再限于向公司制企业投资，也可以向非公司制企业投资，但因规定“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，这说明公司不得向不具有法人资格的企业投资。新公司法取消了对外累计投资不得超过净资产50%的限制，说明法律对公司转投资的比例不再限制。
　　二、实践过程中新《公司法》存在的不足
　　第一,债权出资问题。从新《公司法》第二十七条的规定以及立法背景资料来看，允许有限责任公司的股东以债权出资，但遗憾的是，法条的规定相当简陋，而债权出资问题是一个十分复杂的问题，可以预见，工商行政执法机关在工商登记时难以把握，在因债权出资问题发生争议时，司法机关也难以找到处理争议的具体法律依据。
　　我国近年来实行的政策性债转股和商业性债转股，实际上是债权出资的方式之一，但这仅限于债权人与公司之间，不涉及第三人。新《公司法》并未把对第三人的债权排除在可出资的范围之外，这说明股东对第三人的债权也可出资。但新《公司法》未区分到期债权和未到期债权，未明确作为出资的债权是否需要债务人确认，更未规定对债权如何评估，若出资人用难以实现甚至无法实现的债权出资应承担什么责任也无规定。从理论上说，如果债权人与债务人对债务数额或清偿期限有争议，只能通过法院或仲裁机构裁决，因此，仅凭债权人出具的债权证明难免有不实之处，中介机构无法也无权确定债权的真实性，更谈不上如何对其价值进行评估，这样分析看来，作为出资的债权应有生效的法律文书确认或先经过债务人确认才能避免债权不实。新公司法对债权出资规定的如此简陋，工商部门就很难掌握好尺度，甚至大量出现出资不实的问题。
　　第二,知识产权出资问题。首先是对知识产权的含义的把握上，知识产权有狭义和广义之分。虽然我国民法通则把著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其他科技成果权列为知识产权的范围。但广义的知识产权，包括一切人类智力创作的成果，《建立世界知识产权组织公约》集中了各国专家多年讨论的结果而给“知识产权”下的定义是：发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，如商业秘密中的客户名单、货源情报发现权都属于知识产权，但这些并不适宜作为出资，因此，《公司法》中作为出资的知识产权也不能理解为全部的广义上的知识产权。遗憾的是，新《公司法》仅规定可以用知识产权出资，而未明确其范围，又会给实践中带来问题。
　　第三,债权人的利益存在较大隐患。新《公司法》允许股东可以分期缴付认缴的注册资本，股东认购但未缴纳的出资在会计上应处理为股东对公司的一笔负债。但是，按照新《公司法》28条的规定“股东未按照章程缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”可以看出在股东没有缴足出资的情况下，只是构成股东之间的违约。按照以往法院的判例，在这种情况下，公司去向股东追缴出资，在主体资格上是不合格的，也就是公司不能向未缴足出资的股东追缴出资。如果在新《公司法》下，仍沿袭原来的做法，则公司将股东未缴纳的出资记为一项债权类资产，就没有法律依据；如果未来法院支持公司向股东追缴出资，则是否也受诉讼时效的约束，如果受约束，则在大部分情况下，都会变成一笔死账，有些公司就是由那么几个自然人股东组成，公司一般不会去追缴。此时，对公司的债权人是一个潜在的威胁。#p#分页标题#e#
　　第四,股东的权力行使存在隐患。新《公司法》第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。此处的“按照出资比例行使表决权”究竟应该是按照实缴资本的比例，还是按照认缴的资本比例，有待进一步明确。如果是按照实缴资本比例，则也存在与上述问题二类似的问题，而且在每次股东会议上，都得统计股东实缴资本数额。
　　第五,欠缺股东虚假出资、出资不足、抽逃出资的民事责任的规定。股东虚假出资、出资不足、抽逃出资的行为，直接导致皮包公司，危害交易安全，损害公司债权人的利益，并且，现实中有大量的公司存在虚假出资、出资不足、抽逃出资的行为，原《公司法》就缺乏股东对上述行为应向公司债权人承担何种民事责任的规定，最高人民法院先后发布了若干涉及企业开办人出资不到位的司法解释和规范性文件，总的思想是企业的开办者在出资不到位的范围内对债权人承担民事责任，但规定的不是十分明确具体，例如，《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（法[2002]21号）规定：“出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。”新《公司法》对这类问题仍没有明确的规定。
　　三、新《公司法》实践过程中应把握的几个问题
　　第一,公司章程的审查。新《公司法》第二十五条对有限责任公司的章程作了新的规定较老《公司法》主要有三个方面的变化：一是根据注册资本分期缴付的认缴资本制度，相应增加了出资的时间。二是将“股东认为需要规定的其他事项”修改为“股东会会议认为需要规定的其他事项，”把原来体现股东个人的意志调整为股东集体的意志，也与股份有限公司的相关规定一致。三是将“股东的权利和义务”、“股东转让出资的条件”、“公司的解散事由与清算办法”这三项予以删除。从新《公司法》和《公司登记管理条例》我们可以看出赋予了公司章程更大的自主权和权威性。在新《公司法》的条文设计中可以发现带有“但公司章程另有规定的除外”字样的规定比较普遍，涉及到分期出资时间的规定，涉及到公司股东之间权益的安排，还涉及到公司内部管理事项的一系列问题。所以公司章程制定的是否健全直接影响到企业今后能否正常开展生产经营，更是关系到股东之间纠纷解决和权益的维护等问题。
　　对公司章程的审查要从三个方面去把关：一是法定事项，对于《公司法》十五条规定的八个法定事项，公司章程必须体现缺一不可。二是对公司股东会认为需要规定的事项要注意两个原则一个是公司章程规定的自主性条款只要不违反公司法和条例的规定，应该得到登记机关的尊重，充分赋予公司自治空间，另外对于章程中有明显违反公司登记法律法规的内容，应该仔细审查，坚决要求公司修改相应条款。三是要对企业作善意的引导。这主要是针对明显损害小股东利益和公司利益的约定要作善意引导。
　　第二,公司经营范围的核定。根据新《公司法》第十二条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。《公司登记管理条例》第十五条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准。据此，工商部门在核定经营范围时必须尊重公司章程的规定，但在规范用语上必须参照国民经济行业分类。随着经济的快速发展，新的行业和经营特点不断涌现，如：组织团购、网络域名注册代理、色彩搭配等在日常生活中的确存在，但工商登记时用语的核定就缺乏了依据。在核定经营范围核定时应把握以下几个原则：一是涉及前置审批的，严格按照规定核定；二不涉及前置审批的，在尊重公司章程的基础上，参照国民经济行业分类核定；三是对部分新兴行业经营范围的核定，如不涉及人身安全，对社会没有危害的，经集体讨论后，可根据约定俗成的用语予以核定；涉及人身安全或其他有危害社会可能的，必须慎重考虑，并同相关部门协调沟通。#p#分页标题#e#
　　第三,对公司住所的审查。新《公司法》第十条规定：公司以其主要办事机构所在地为住所，并未对公司的住所有其他规定。科技园区地处城乡结合部，在登记过程中存在以下几方面的问题：一是没有产权证明，如农村的房屋、部分小区的物业用房；二是住宅用房不能作为公司住所；三是产权不清的房屋作为企业住所的。部分房屋如商都大厦绝大部分的房子都是住宅用房，但由于历史原因，这幢大楼的住户却很少，很多房屋都在用于办公用房。若有企业再来登记就很难把握。建议在登记时可以从以下几方面予以把握：一是对农村房屋用于公司住所的，建议提交相关部门的产权证明；二是住宅不能作为公司住所，最好不要搞一刀切，允许企业以居民楼中的居住用房屋作为住所（经营场所）从事科技开发、咨询服务、市场调研、企业形象策划、打字、辅音、图文设计、动画制作和广告经营活动；三是对确已形成经营规模的住宅楼，允许没有噪音污染的行业开展经营活动。