关于治理医药行业商业贿赂的法律思考

　　在中国“反腐”史上把打击商业贿赂作为2006年国家反腐工作的重点还是第一次。随着市场经济体制的建立和发展，市场竞争日趋激烈,一些经营者特别是医药行业的经营者为了占领市场或获取高额利润甚至非法利润，在商业活动中不惜铤而走险，采用商业贿赂办法促成交易的实现。据商务部的统计资料表明，在全国药品行业，作为商业贿赂的药品、医疗器械回扣，每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收的16%。这种行为不仅妨害了经营者之间的公平竞争，严重破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运行，而且极易引发国家工作人员贪污、受贿等腐败行为，侵蚀国家的执政基础。因此，采取切实有效措施，依法治理商业贿赂，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济秩序、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进国家廉政建设的重要内容。
　　一、 商业贿赂的特征、表现形式及其危害
　　（一）商业贿赂的特征
　　商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为。作为贿赂的一种表现形态，商业贿赂具有以下四个特征：
　　1.行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。
　　2.目的明确化。经营者给予对方单位或者个人财物或者其他利益，目的是希望在经营活动中排斥正当竞争，获取交易机会，从而将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠的条件购买商品或接受服务。这是商业贿赂的本质特征。
　　3.手段多样化。随着社会经济的发展和查处力度的加大，商业贿赂的花样不断翻新，手段越来越隐蔽。经营者通常以财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。如经营者假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人以现金或实物；为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考察，甚至性贿赂等等。经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣，对方单位或者个人在账外暗中收受回扣，也是商业贿赂中一种比较常见的行为。所谓账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账或者做假账等。由于商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，具有极大的隐蔽性，给查处工作带来很大困难。
　　4.侵犯客体复杂化。商业贿赂违法犯罪行为，既是对正常、公平的竞争秩序的破坏，严重破坏了社会主义市场经济秩序。同时，由于商业贿赂往往与部分国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理活动。
　　（二）商业贿赂的表现形式
　　1. 财务手段：有不同的表现方式。第一种方式是直接付现金或者实物的，如浙江省医药工业公司为了在安徽市场销售其经销的药品盐酸表柔比星针剂，于2005年，按照医生所开具该药处方量，按每支6元的标准，向安徽市场有关医院的临床医生给付现金。第二种方式，就是假用一些赞助费、宣传费、广告费、科研费、临床费、院庆费等等这些项目的名义，然后给对方单位或者个人财物，如浙江大佳医疗器械公司为了促进在杭州市第三人民医院销售该公司经销的医疗器械向医院支付赞助费2500元。这种现象也是属于违法的，在于以其他合法的形式为名，实际上是行贿，并不是从事合法行为。第三种方式是报销各种费用的方式，或者用红票冲帐的方式给对方好处。比如餐票，不能够在某一笔药品购销的交易当中体现的一些票据和费用的，结果你纳入到这笔交易费相抵了，这是具体交易当中为对方报各种票据和各种费用，这也属于间接的给对方好处。同样用红票冲帐的方式也是不允许的，按照财政部的规定，红票是用来改错帐的，现在我们发现有很多的经营者把红票拿来抵帐，为什么抵帐，因为这笔帐要作平，将来不平了个人承担也不合适，所以用红票来冲掉。第四种方式是其他手段，如为实权人物子女安排出国和工作，以及和实权人物自己私下开办的公司进行关联交易行贿，以及提高实权人物的医疗技术等级来促进销售等。#p#分页标题#e#
　　2.回扣：回扣跟商业贿赂是有区别的。回扣是经营者销售商品的时候在帐外暗中以现金实物或者其他的方法，退给个人或者单位一定比例的商品价款，是商品价款当中的一部分返还，如果哪一个公司买一笔药，可以在商品价格返还，就是回扣，回扣是以商业贿赂来论处的。回扣表现为几个特点，一个是帐外暗中予以受贿的。法律上承认的帐只能是法定财务帐，对每一个企业来说正规的财务帐，我们称之为法定帐，其他的小金库的帐，自己搞的另设的帐，都不是为我们认定执法依据的帐，我们只承认法定的帐，就是按照国家会计及税收等法律制度设立的，能够正确编报并真实反映企业生产经营活动，或者是事业单位的、行政事业经费收支的财务帐。帐外暗中就是不如实入帐，不按照会计法律制度来进帐，包括你根本不入帐，收的钱不在帐上体现，也有的我自己自称为是入帐了，但是这帐转为其他的帐了，并不是在法定的财务帐里面的。还有的是做假帐，弄虚作假，掩盖事实真相的，还有的是用其他发票来抵帐，或者用红票来冲帐，这都属于帐外暗中，如果是在价款里返还一部分给对方了，由于记帐方式和记帐科目记的帐不对，就属于法律上所禁止的帐外暗中的现象。这是回扣最本质的一个特征，也是我们认定回扣最关键的依据。
　　回扣还有两个特征：回扣是一定比例的商品价款里面返还，或者直接扣除一部分，按照八五折，有一个比例，直接给你扣出去，或者直接返还回去。另外一个特征，肯定是卖方退给买方单位或者个人，回扣给好处的方式是卖方给买方的，不可能买方给卖方的，原因是价款里面的一部分。回扣是整治的对象，因为回扣的方式实质上它的本质在于这种行为属于化公为私，也就是损公肥私，把国家的钱，经过这种方式迂回放到个人小金库或者小集体或者揣在个人小腰包里去，影响国家税收，败坏社会风气。
　　（三）商业贿赂的危害
　　近年来商业贿赂在医药行业中不断地滋生繁衍，影响面越来越宽，对我国市场经济健康发展的危害十分严重：
　　1.商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。在医药行业中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业在愤怒、无奈之余，也不情愿地选择了屈从，从而使得商业贿赂的雪球越滚越大。这种商业贿赂导致的恶性竞争剥夺了其他竞争者公平交易的机会，使守法经营的企业沦为受害者，使诚信等公序良俗受到极大破坏。
　　2.商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。公平合理的竞争有利于实现资源配置的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是，商业贿赂使商品和服务不能按照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易，致使在市场竞争中质量差、水平低的商品和服务可以打败质量好、服务水平高的商品和服务，为假冒伪劣商品生产销售活动的生存和发展提供了“肥沃土壤”，使市场价值规律和市场竞争规律无法正常发挥作用，交易的天平因此向行贿者一方倾斜，严重影响社会资源的合理配置和生产技术、服务水平的提高以及产业结构的提升，损害了广大消费者和经营者的合法权益，对我国经济的可持续发展有百害而无一利。
　　3. 商业贿赂特别是医院医疗器械和药品采购中的腐败贿赂行为对我国社会保障体系造成了冲击。当前，我国医疗费用和药品价格普遍虚高，其中很大一部分被用来支付给予医院采购主管人员的高额回扣，提高了医疗费用的成本，并转嫁到患者身上，大大加重了患者的经济负担，对我国社会保障体系的正常运转造成很大冲击。
　　4.商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。据透明国际估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达32000亿美元。在我国，据有关部门资料显示，在医药行业，推销人员一般按药价5%至15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加，消费者不堪重负。同时，由于商业贿赂大都是在账外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库”或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据商务部的统计资料表明，在全国药品行业，作为商业贿赂的药品、医疗器械回扣，每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收的16%。#p#分页标题#e#
　　5.商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商业贿赂成为“潜规则”后，越来越多的经营者为了在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员（其中包括国家工作人员）。商业贿赂是滋生腐败行为和经济犯罪的温床，已经成为近年来经济领域中犯罪的一个突出问题。
　　6.商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。随着近来曝光的的德普“回扣门”事件，（据美国司法部调查，全球最大的诊断设备生产厂商Ｄiagnostic Ｐroducts Ｃorporation(简称ＤＰＣ)的子公司——天津德普诊断产品有限公司，从１９９１年到２００２年，向中国国有医院医生行贿162．3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买ＤＰＣ公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。因为德普公司的行为违反了美国《海外反腐败法》中有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，ＤＰＣ公司被美国司法部和美国证券交易委员会处以近４８０万美元的巨额罚金）。国际舆论对我国商务环境的不利评论将直接影响我国的投资环境，我国良好的国际形象受到影响和冲击，商业贿赂很有可能成为我国利用外资的新的环境瓶颈。
　　7.商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展。商业贿赂严重违背社会主义和谐社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的基本特征和要求，诱发了社会的仇富心理，对一个国家、民族文化的破坏无法估量。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个规范有序的社会。在商业贿赂下形成的“奸商文化”更是对民族传统美德的践踏。
　　二 、存在的原因
　　（一）由于“以药养医”的体制以及医药行业的特殊性使得该领域不断出现医生拿回扣的事件。目前，国家政府允许医疗机构可以“以药养医”。一位医生透露：“吃回扣现象，从根本上讲，是国家允许的‘以药养医’体制所造成的，物价部门在定药品定出厂价时，给了厂商足够的利润空间，几元的成本价能定到几十元的出厂价，厂家的利润可以给医院和医生回扣。而且这样的做法更隐蔽，调查起来也较困难。”
　　（二）由于医药行业的特殊性——医患双方的信息不对称，也导致医生拿回扣的事件容易发生。在诊疗过程中，病人对于医学知识的匮乏使得其在治疗各个环节都只能听从于医生。因此，用什么药、用多少药完全取决于医生的处方，医生完全可以选择价格高、回扣多的药品。而患者在生命安危面前，把药品价格放在一个较轻的位置，因而这都给心术不正的医生以可乘之机。
　　（三）对收取回扣行为的处罚较轻更使得医生有恃无恐。从我国现阶段的法律来看，国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，即使有的单位并无财政拨款，但其初期投入仍是国有资金，从历史的延续性考虑，目前仍将这些单位的工作看作公务行为。对医生的回扣行为只能通过行政手段予以处罚，而处罚的力度最重也只是吊销医生执业证书，使得医生敢于铤而走险。
　　（四）整个社会对商业贿赂的认识仍然十分模糊，不少企业把法律明令禁止的回扣行为与正常折扣混为一谈。在工商部门查处时，拒不承认自己的回扣事实，对回扣造成的社会危害更是不以为然。有的企业甚至把工商部门的正常执法行为告上法庭，纠缠不止。一些地方政府也同样对商业贿赂的认识存在偏差。由于一些企业是政府的招商引资项目，所以当这些企业涉及商业贿赂时，工商部门的查处不断受到行政权力的干预。
　　（五）虽然《反不正当竞争法》赋予工商部门查处商业贿赂的执法主体地位，但是目前面临被支解的问题，也就是说，市场交易过程出现的商业贿赂问题，不只有工商一家依法查处，法律法规同时赋予其他一些行业监管部门执法的权利，如保险、电信、招投标、价格等部门。但实际情况是，行业监督部门这种“左手监督右手”的模式很难真正起到作用，许多行业内的商业贿赂案件得不到及时查处，客观上助长了不公平竞争现象的出现。#p#分页标题#e#
　　三、如何制约商业贿赂行为
　　商业贿赂行为注定是一种短视短期的市场行为，必将伤及参与不正当竞争商家的长远利益，最终侵害的是消费者的利益。只有从外在的他律和内心的自律两方面着手，才能行之有效的监控商业贿赂这个毒瘤。
　　（一）控制取得不当利益的机会，强化舆论宣传监督
　　出现商业贿赂的根本原因在于逐利的需要，所以打击商业贿赂也要从“利益关系”这一根本点上下手，才会真正收到成效。仅商业贿赂最盛行的医药行业来说，药价虚高是流通环节太多、多层行贿造成的。设想假如通过税务、财政、物价等部门对医药出厂价与零售价进行严密监控，算出每个单位每种药的实际流通费用，按流通费用的高低实行税率递进式征税，将过多的流通费通过税收的方式由国家征收，就会逼迫药品经营单位尽量从厂家直接进货，减少进货层次；对自己属下的医务人员及有条件受贿的员工加大监控力度，也就有了内在的积极性。而所有这些，如果要工商行政管理部门正从合法经营的角度调查取证、查处办理，无论是从理论上还是从实践上，其投入与效果的比值都不可能理想。所以政府部门在某些特殊行业可以从源头上采取一定的技术手段、调控手段，铲除商业行贿的萌芽。同时在众多的社会监督中,应该加大舆论监督的影响力。我们要充分利用报纸、电视、广播等新闻媒体,大力宣传商业贿赂行为对社会的危害及国家有关制止商业贿赂行为的法律、法规,使广大经营者知法、守法；使广大的市场参与者懂法、护法，增强法的威慑力,扩大法的覆盖面。而且对查处的商业贿赂行为典型案例,通过新闻媒体予以曝光,以告诫社会。
　　（二）继续发挥工商行政部门积极作用
　　我国设置工商行政部门负责对商业贿赂等不正当竞争行为进行监督调查，并将行政责任规定为其主要的法律责任，这是合情合理的。因为中国发展市场经济时间不长，制止各类不正当竞争行为的任务非常繁重，不设专门的行政主管机关在实践中是行不通的。从中国实施反不正当竞争法10余年的执法实践来看，各级工商行政管理机关在查处中的确发挥了积极作用。通过长期的专项整治、行业整治等查处了大批商业贿赂行为，着眼于中国市场经济的实际发展水平以及权利主体的法律意识，这一体制无疑将继续发挥积极作用。其次，由于商业贿赂行为的主体和行为复杂,工商行政管理部门在执法实践中不但要争取行业主管部门的支持,还要争取物价、税务、财政等部门大力支持。只有各部门相互配合,多管齐下，才能取得事半功倍的效果。另外,必须建立起一支高素质的独立而权威的执法队伍,只有高素质的执法队伍,才能正确地掌握和运用有关的法律法规，才有可能对商业贿赂行为进行有效监督，才能做到切实制止商业贿赂行为,保护公平、合法竞争。
　　（三）完善执法和立法上的处罚不足
　　著名经济学家米勒曾说：“中国需要的不是更多的经济学，而是更多的法律。”政府的职责之一就是提供优良的法律规则。笔者认为在法律中给予恰当而适度的规制对某种不当行为的制止将起到很好的作用，而规制的有效手段之一是处罚（反面的惩戒和警示）。因此立法者应该考虑如何完善对商业贿赂行为的处罚。对于行使处罚权的对象，要注意澄清两种不正确的思想倾向:第一是以罚代刑,认为商业贿赂主体复杂、行为复杂,对罪与非罪的界限掌握不准,因此,只要对它进行了行政处罚即可,即使构成犯罪也不一定非得移送司法机关。第二,片面地认为惩治贿赂行为主要是检察机关的职能,工商行政管理部门没有强制手段,调查取证难,对个人受贿的问题更无从查实,对贿赂行为还是少管为好。这两种倾向都违背了《反不正当竞争法》的立法本意,不利于工商行政管理部门更好地发挥职能作用。因此,对商业贿赂实施行政处罚时,应当严格依照《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《中华人民共和国刑法》的有关内容,在正确区分贿赂罪与非罪的基础上妥善处理处罚与追究刑事责任的关系,行政和司法部门互不推诿，各司其职。对于受处罚的对象，在法律上应明确规定给行贿者和受贿者以同等惩罚，使综合外压所造成的损失明显大于商业贿赂行为所能带来的收益。假设对于行贿者的处罚，如只关注在经营者一方，而不重视具体的责任人，则预期的处罚效果是很难达到的。因为在当代的市场经济模式下，参与行贿的责任人以及第三方参与者都是利益的享受者，如果一味地把他们行为的不利后果归结到经营者身上，那么在经营者和个人为法律上的独立人格的情况下，要想切实打击这种行贿行为是困难的。另外目前法律上规定受贿方比照行贿处罚，其实从事实来讲，受贿方在促成商业贿赂这一关联行为中的权重更大，立法者是否应当考虑对两种行为一并调查的同时，在处罚的力度上区别对待，使处罚在价值的取向上偏重于对受贿方。#p#分页标题#e#
　　（四）引入民事赔偿机制，赋予特殊主体诉权
　　目前我国对商业贿赂的处罚是没有民事责任的，反观国外对商业贿赂行为的处罚都有民事赔偿制度，这与不正当竞争行为从最初的特殊民事侵权演变过来有关系。借鉴德国在处理不正当竞争行为的双轨制制裁体系（民事责任和刑事责任为主），尤以民事制裁为主，赋予特定的团体以诉权，调动社会力量监督和制止不正当竞争行为，被认为是成功的做法。从根本上说来，通过商业贿赂使伪劣商品在市场上流通，最终侵害的是消费者的权益。作为单个消费者主体就商业贿赂行为提起损害赔偿之诉的可能性和法理依据在目前的诉讼体系下是不足的，但随着多元社会的发展，许多市场中间主体的建立将丰富经济主体的外延（特别是一些行业协会），所以在兼具公法和私法双重性质的经济领域的诉讼中，是否可以考虑扩大诉权主体。例如赋予类似于消费者协会这样的团体以公益诉权，通过他们提出民事赔偿之诉，达到对商业贿赂者的经济惩罚目的，这样也可以补充行政主管部门力所不及之处，加大打击力度，扩大监督范围。
　　（五）加强行业自律，道德规范控制。
　　行业协会的发展，不仅仅是现代文明的进步，也可以于国民和公民之间形成张力的润滑剂。许多政策由自身建立执行，在政府不介入的情况下实现自我约束、自我管理。一些市场经济比较发达的国家，行业协会具有重要的影响力。某一经营者可能因为自己的一些不正当的竞争行为使自己在本行业陷入孤立的状态，甚至无法在本行业继续生存下去。大力支持和发展行业协会,在维护团体共同利益的基点之上更有效地对企业行为进行他律，制定共同的规约，颁布行业诚信标准，促进企业职业道德建设。同时从某种意义上来讲，市场经济是一种道德经济,交易的双方应凭道德规范才能保证市场长期健康有序发展,违背诚实信用的任何交易行为都将破坏市场长期运作。要杜绝市场经济条件下的不正当竞争,除了加强外在的法制调控之外，还需要道德规范来约束经济主体的行为，这是一种内心的自律。首先,必须坚持“义”“利”统一原则。“义”“利”统一,是指把守德与取利二者统一起来。作为参与市场活动的经济主体要严守谋“利”不悖“义”。其次,在市场经济条件下,必须坚持互利互惠原则。因为社会的市场过程,反映的是卖方与买方的双边利益关系。最后，必须遵守诚实守信原则。诚实守信,是中华民族传统道德中生命力很强的重要行为准则之一。试想如果经营者都能本着诚实守信的原则从事交易，何有商业贿赂之现象?
　　2005年12月24日，十届全国人大常委会第十九次会议提请审议的刑法修正案（六）草案中，（草案将刑法第163条修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚），将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。这意味着发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，数额较大的，也将以商业贿赂犯罪被追究刑事责任。说明国家已经看到了问题的严重性，并在进行政策调整，要建立清廉的市场经济秩序，以维护社会主义的市场经济体系。并建议考虑制定统一的《反商业贿赂法》，集刑事、民事、行政责任于一体，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任，使归责时有法可依，以遏制商业贿赂行为的发生。医药行业的商业贿赂，是生长在经济社会肌体上的一颗毒瘤，如果不能得到有效治理和清除，将会造成商业贿赂在各个行业的泛滥，最终导致经济秩序的严重混乱、市场腐败盛行、经济增长乏力、危及社会稳定。为此工商行政管理部门必须下大力依法进行治理整顿，坚决刹住这股歪风。同时要培育社会诚信体系，加大曝光力度，引进舆论监督，让企业充分认识到涉及商业贿赂会给企业带来巨大危害，牢固树立诚信经营的意识。#p#分页标题#e#
　　作者单位：浙江省工商局直属分局