最新公司法解释对工商业务影响初探

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“解释三”）已经公布，并于2011年2月16日施行。工商机关作为公司法的重要实施机关，行使着公司登记的行政许可权和对违反公司法行为的行政处罚权。由于公司法的一些规定比较原则，有些仅仅是宣告性的，缺乏具体操作性，还有一些概念不甚明确，导致工商机关在实践中经常遇到无法可依的情形，有时甚至需要通过推理去寻求立法本意，但这些寻求的道路由于出发点、立场的不同往往使最终结果大相径庭，严重影响了执法的公平性和严肃性。比如，对隐名股东，我们是不是承认他的合法权利；对显名股东，是不是享有股东权利；对采用隐名股东方式的申请登记行为，是不是应当予以查处或纠正；对抽逃出资，它与虚假出资、虚报注册资本等违法行为有没有交集，对同样一个在公司成立后抽回出资的行为，如何根据不同具体条件对其定性，这些都缺乏一些明确的依据予以界定。因此，没有那个行政机关如同工商机关那样迫切的希望尽快出台公司法相关的具体规定，此次解释三的出台，大大推进了工商机关对公司法的适用水平，提高了执法人员对法律的理解。但和任何新的规范性文件出台初期一样，都存在一个摸索制定者意图的过程。解释三也不例外，它解决了一些问题，明确了一些概念，但也产生了一些新的疑问，同时也留下了一些问题。为了使我们能更好地领会解释三的精神，本文试图就解释三里有关工商业务的内容发表一些浅见，也是抛砖引玉，恳请有识之士不吝指教。

　　一、虚假出资案的查处

　　根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十条规定，“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5％以上15％以下的罚款。”此处，未交付或者未按期交付作为出资的非货币财产，是作为虚假出资行为对其定性处罚的。这里判断出资虚假的关键就在于是否交付或按期交付那些非货币财产。首先我们对这些非货币财产的交付要有一个标准，根据《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及第二十三条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”简而言之，即动产依交付，不动产依登记作为是否交付的判断依据。这里前后出现了两个交付，并非简单的同意反复，而是两者在法律属性上确有不同，前者更侧重事实上，后者更侧重法律意义上，在此不再赘述。至于知识产权的交付，更类似于不动产，以登记为交付完成的生效要件。在解释三出台前，我们一直是依据这些原则操作，也没有多大的争议，现在解释三出来了，却产生了一些小小的疑惑，根据解释三第十条第一款规定，“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。” 本条是否意味着今后我们查处虚假出资案件，也应当给予其合理时间改正，是不是不应直接去查处呢？根据《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件——最高人民法院民二庭负责人答记者问》 “其次，设定了非货币财产出资到位与否的司法判断标准，尤其是对于权属变更需经登记的非货币财产，我们坚持权属变更与财产实际交付并重的标准。”的意见，我们可能会提出以下疑问，那些交付但未变更权属的是否属于出资义务部分履行呢?是不是和完全不履行有区别呢？我们在立案查处时需不需要区别对待呢？#p#分页标题#e#

　　对这些问题，本人认为就虚假出资的定性而言，根据“动产依交付，不动产依登记作为是否交付的依据”来判断案件是否可以成立是毫无疑义的，毕竟这是法律规定的原则。但解释三所采取的“权属变更与财产实际交付并重的标准”也是从实际出发，符合现实实际情况的。为了维护法律适用的统一，并取得打击二虚一逃案件的良好社会效果，个人认为，行政责任和民事责任是否承担理应采用统一标准。当事人的同一行为，其承担民事责任之前还要先给予改正的机会，那么，行政责任的承担更应以责令改正为前提，这是合理性的问题。我们给予行政处罚，除了要考虑合法性问题之外，还要根据社会现实环境，认真考虑合理性的问题，因此，就以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续的，我们应当尽量先责令其改正，而不应直接处罚，虽然直接处罚在合法性上没有问题，但在合理性上却有大问题。

　　二、抽逃出资的认定问题

　　解释三第十二条规定如下，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”针对公司法对抽逃出资行为的语焉不详，解释三列举了5种具体抽逃出资行为，这在一方面极大地帮助了我们在执法过程中对抽逃出资行为的认识，在另一方面，我们又不得不面临这个问题，是不是当事人实施了上述5种行为，我们就必定按照抽逃出资对其定性处罚呢？个人认为，上述抽逃出资行为在追究行政责任时不一定按照抽逃查处，根据具体情况可能按照虚假出资查出也可能按照虚报注册资本查处。因为十二条列举的行为均是抽逃是没有争议的，但这仅仅是认定了抽逃出资的具体界限，在实际对当事人的行为定性处罚的时候，有时不能仅根据当事人行为的一部分满足了抽逃出资行为的构成，就将整体行为全部按照抽逃出资来定性处罚。比如第十二条列举的第五种违法行为，“未经法定程序将出资抽回的行为”，这里的抽回并没有什么法律对其进行明确定义，比如这个抽回行为是暗中还是明示实施的，如果包括暗中，根据股东在公司中身份的不同，还有可能是盗窃、也可能是侵占。如果是明示，也可能是抽逃、甚至虚假出资或最后要定性为公司虚报注册资本，最后的定性必须综合全案事实以及行为人的主观状态判断。因此抽逃有可能是虚假出资的一种手段，就最常见的垫资注册来说，根据解释三第十五条的描述，“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人”，如果在公司成立后，该发起人抽回出资以偿还该第三人，符合解释三对抽逃出资的定性是毫无疑问的，但工商机关查获这一事实是，就不应仅仅根据其部分行为符合抽逃行为构成就按照抽逃处罚，而应当结合该股东实际并无出资意愿，仅仅用一种垫资手段取得登记，后面的抽回出资行为与前面的请他人垫资行为无法分割，实为一整体，因此定为虚假出资更妥。为更好地说明问题，这里还是引用杭州局魏均新同志在《“二虚一逃”行为查处若干问题研究》的一段话吧“这个案例（类似前述垫资成立公司案—本文作者注）还有一个问题，就是虚假出资与抽逃出资的联系。赵某是在公司成立后，才从公司帐户中将垫资抽走的。其时间点在公司成立后，而不是成立前。（浙江）省工商局《当前企业登记管理工作若干问题的处理意见》（浙工商企[2001]27号）中，抽逃与虚假的界限，就看是在公司登记（包括变更登记）前还是后，登记前的是虚假或者虚报，登记后的则是抽逃。但现在《公司法》和《公司登记管理条例》都作了修改，这个界限已经不能成为虚假、抽逃的认定标准，千万不要机械适用。按现行《公司法》规定，公司注册，股东可以分期交纳出资，股东不按期交纳出资的，属于虚假出资行为。这个虚假出资就是公司登记后的行为。进一步说，即使公司登记后抽走资金也未必就是抽逃出资，如前面的案例，假设张某一个股东请人垫资，其他股东都不知道的前提下，张某的垫资款虽然是在公司登记（成立）后抽走的，仍然是虚假出资行为，而不是抽逃出资行为。要点在于张某通过垫资手段取得的验资报告和登记，都非其真实出资行为。抽逃出资必定是股东真实出资登记后，股东再行实施的行为。”全文可参见《工商行政执法案例和实务选编》（2009卷）及省局内网的调研版块。#p#分页标题#e#

　　三、“二虚一逃”案件中对受让股东的行政责任追责问题

　　解释三的第十九条规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”这里很明确的对那些非善意的受让股东提出了承担连带责任的要求，但这里是不是意味着受让人也要因此承担行政责任？在我们工商实务操作中，很多实施虚假出资或抽逃出资行为的原始股东在把股权转让后，就难以找到，追究行政责任也无从谈起，一些办案单位又不愿放弃这个案源，就想办法让公司或受让股东承担行政责任。下面我举一个案例说明。

　　案件基本事实如下：lz公司成立于2004年8月3日，注册资本50万元。2008年7月6日公司通过股东会决议，原公司股东陈某和海某将各自持有的股份分别转让给崔某和文某，并于当日签订了《股权转让协议》。按照协议，陈某转让其80%股权给崔某（折价人民币40万元），海某转让其20%股权给文某（折价人民币10万元）。2008年7月8日，lz公司股东变更登记并获核准。经查明，崔某及文某当初并未实际支付陈某和海某股权转让款，而转让时公司资产已不足注册资本50万元，至案发之时，现任股东崔某和文某尚未补足公司登记的注册资本。据此，办案单位认为，当事人现任股东崔某、文某在受让原公司股东陈某、海某股权时，理应支付相应的对价，这是公司股东对外进行股权转让时的应有之义。然而在本案中，崔某和文某二人只是与陈某和海某二人订立了书面《股权转让协议》，并未实际履行股权转让款的交付。加之公司在转让时，原股东陈某已将公司大部分资金抽走，导致公司资本名存实亡，因此2008年7月当事人向登记机关申请办理股东变更登记时提交股东出资等情况的书面材料，已经构成虚报注册资本违法行为，应当依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条的规定予以规范处罚。最后，办案单位根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条的规定，作出罚款30000元的行政处罚。

　　本人认为，就本案现有证据而言，违法行为应当认定为陈某抽逃出资，但办案单位却认为应当按照公司虚报注册资本定性。办案单位的理由如下：本案是在年检中发现的，当事人lz公司现任股东崔某、文某在受让原公司股东陈某、海某股权时，理应支付相应的对价，这是公司股东对外进行股权转让时的应有之义。然而在本案中，崔某和文某二人只是与陈某和海某二人订立了书面《股权转让协议》，并未实际履行股权转让款的交付。加之公司在转让时，原股东陈某已将公司大部分资金抽走，导致公司资本名存实亡。虽然，现在公司股权变更登记审查过程中，没有关于注册资本验资申报这一环节要求，但是股权变更不单单只是股东身份的变更，也是权利的转让。股权是公司股东作为投资者按投入公司的资本额享有的权利，其内容之一就有获取经济利益的权利，但这前提必须是股东按规定对公司缴纳了足额的出资，有出资才有收益。本案中，新股东崔某受让股权时知晓公司注册资本已被抽空的事实，并且在自己无实际出资的情况下，仍以虚假的股权转让合同等材料进行申报，目的是为了骗取公司变更登记，已经构成虚报注册资本违法行为，对其予以行政处罚，也是对公司的一种实质性监管。

　　对办案单位的上述意见，本人认为：（1）现任股东崔某、文某是否支付相应的对价，这是他们的民事关系，不能以此证明其违法。办案单位认为的“股权是公司股东作为投资者按投入公司的资本额享有的权利，其内容之一就有获取经济利益的权利，但这前提必须是股东按规定对公司缴纳了足额的出资，有出资才有收益。”在某些方面是正确的，但对受让股东而言，他支付的货币，并不是出资，而是股权转让的对价，是体现了完全不同的两种法律关系，分属合同法和公司法范畴。#p#分页标题#e#

　　根据解释三规定的受让股东承担的出资义务是一种连带责任，类似于代履行，不是原生的出资义务，如果不履行，承担的也是民事责任而不是行政责任。这一点根据解释三的第十九条第二款的规定，“受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”也可以得出这一结论，即受让人是先行承担责任而不是履行出资义务。

　　(2)办案单位也认为，“加之公司在转让时，原股东陈某已将公司大部分资金抽走，导致公司资本名存实亡”，可见本案的违法行为人及其违法行为已经相当明确。

　　（3）办案单位也承认“公司股权变更登记审查过程中，没有关于注册资本验资申报这一环节要求”，那么本案认定当事人虚报注册资本更是毫无依据。

　　（4）办案单位认为，“新股东崔某受让股权时知晓公司注册资本已被抽空的事实，并且在自己无实际出资的情况下，仍以虚假的股权转让合同等材料进行申报，目的是为了骗取公司变更登记，已经构成虚报注册资本违法行为”，但本案的处罚决定书并未认定当事人有以虚假的股权转让合同等材料进行申报的行为，即使有，也应属提交虚假材料骗取登记行为，而非虚报注册资本行为。

　　因此，在我们的执法实务中，还是存在着有时为了考虑案件本身之外的因素，如当事人是不是容易找到，或将来执行是不是有困难，把应属原始股东承担的行政责任转嫁到受让股东或公司身上，这是标准的当事人认定错误，所以我们必须全面理解解释三的这一规定。不能把民事连带责任和行政责任的承担混淆。

　　四、隐名股东相关问题

　　对于隐名股东的问题，本人在前几年的《浅谈隐名股东与工商登记》（详见省局内网，搜索即得）一文中已经作了一些探索。此次解释三出台后，发现文中一些观点并未过时，甚至还得到一些肯定。但对这一问题现在依然存在极大的争议，这里还是提一些本人浅见，请有识之士多多指教。

　　解释三第一条规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”本条作为全文的第一条，起到了提纲挈领，统领全局的作用，已经不仅仅局限于设立公司的民事责任范畴。

　　对本条的理解，其原文规定已经十分明确，无需对其做更多的扩展理解，只需从字面意思出发即可。“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”这里的主体首先就是实施“设立”、“认购”、“并履行公司设立职责”的人，这些行为均是显露在外的，登记机关可以看到并以此做出判断的。这一点从解释三出台前的征求意见稿中也能发现端倪，在征求意见稿第一条中，规定如下，“为设立公司而制订或者签署公司章程、向公司认购出资或者股份、筹办公司设立事务并对公司设立行为承担责任的人为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的出资人和股份有限公司的发起人。”仔细研读，可以发现就章程这一环节而言，征求意见稿里面是指“制订或者签署公司章程”，解释三里面却是“签署公司章程”，少了“制定”，可见，制定章程是一件非即时的，实质性的工作，如果把制定章程作为判定股东的依据，登记机关以及第三人很难掌握这一情况，而且，实际上也存在制定者与签署者不一的情况，因此，解释三最终去掉了无法实际操作的“制定”者，改为直接按照显露在外的签署者作为判定股东的依据。其次，该人还应具备设立公司目的的。至于他为什么想设立公司，是自身投资还是应他人之求，条文本身并不关心。登记机关也无需关心。因为股东是唯一的，本条认定的股东也是登记机关将要认定的股东，登记机关认定股东的原则就是本条所规定的，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”。其他第三人，即使在设立公司时跑来告诉登记机关，其实他是幕后投资人，对不起，根据本条，这位第三人成不了股东。名义股东才是法律认可的股东，名义股东的法律地位也就在此，登记机关判定股东的依据就是看谁签署章程，看谁出资（以法定形式显现的）。因此本条已经明确，股东的认定以形式审查为依据，只要在公司设立时形式上实施出资人职责的就是股东，这里也确立了名义股东的法律地位。#p#分页标题#e#

　　解释三第二十五条规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

　　个人认为，本条说明投资协议是合法的，隐名股东可以通过由他人出面设立公司。

　　第二十七条规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”

　　本人认为，本条说明了投资协议即使合法，也是仅仅对协议双方之间有效，其中任何一方不得援用来对抗第三人，即名义股东也应依法承担股东职责。据此本人认为，就隐名股东问题，股东以登记为准，登记机关视野内没有隐名股东，只有“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”这也是登记机关进行行政许可的依据，而不可自作主张地去调查股东为什么要登记为股东，即使有隐名投资协议，也不关登记机关的事，因为该协议是内部契约，不得对抗第三人，登记机关更不能用这个没有对外效力的契约来否定第三人的申请行为。只有在当事人试图用隐名投资协议规避法律时，才能认为是隐瞒真实情况。简而言之，只要是行为人直接登记无法获准的情况下，以他人名义来取得登记是规避法律行为，不应给予登记，其余的有效协议就不是我们可以监管。所以关键还是要看，当事人在登记时提交的信息是否足以让登记机关知道有投资协议且该协议内容是违反登记方面法律的。这一论点，涉及较多法律问题，以下一一分述。

　　（一）投资协议违反法律、行政法规强制性规定的问题。

　　当事人以隐名股东形式，规避了法律对其任职、从业的禁止性规定，或当事人签订隐名协议设立公司的目的就是为了违反其他工商登记之外法律、行政法规强制性规定或其目的就是为了实施犯罪活动。在这些情况下，我们是否允许其登记？这个问题，应分成3个方面来论述。

　　1、当事人以隐名股东形式，规避了法律、行政法规对公司登记方面的禁止性规定的。在这种情况下，如果我们在登记是已经掌握了这一情况，就不应准许其登记，在当事人试图用隐名投资协议规避登记方面的法律法规时，如某公务员试图通过隐名股东这一方式来从事经营活动，这时，我们应当认为其在登记过程中隐瞒真实情况。简而言之，只要是隐名股东直接来登记无法获准的情况下，以他人名义来取得登记是规避法律行为，不应给予登记。

　　2、当事人签订隐名协议设立公司的目的就是为了违反其他工商登记之外法律、行政法规强制性规定的。比如，甲有一批尚不够追诉标准的侵犯他人知识产权的物品销售，他与乙约定由乙出面设立公司，销售该批物品。这时，虽然隐名投资协议是无效的，但由于该无效的协议所违反的并不是公司设立方面的法律法规，只要乙设立公司、成为股东意思表示和申请材料真实我们就不能拒绝他的登记申请，因为当事人的约定虽然无效，但不能认为登记行为本身是违法的，这也是和前面第1个方面的最关键区别。这种登记是为违法行为所做的预备，但行政法理论上并没有行政违法预备的概念以及应承担相应行政责任的规定。我们应当依法给予乙登记，并把掌握的线索根据其违法内容移交给有关部门，加强监管并对其行政指导。

　　3、当事人签订隐名协议设立公司的目的就是为了实施犯罪活动。比如，有足够证据表明，甲有10公斤的毒品等待销售，他与乙约定由乙出面设立公司，销售该批毒品。这时，我们不应给予登记。这里不予登记的理由并不是乙隐瞒真实情况或提交虚假材料，而是乙来设立公司的行为本身就是犯罪预备行为，也是要承担刑事责任的，而任何组织、个人均不能为他人犯罪提供帮助这也是毋庸置疑的，比如，张三来买绳子，其告知店家买绳子的目的是为了勒死邻家小孩，店家是不能销售该绳子的，他不能依据合同本身标的合法就销售该绳子。同理我们不能给予乙登记并应将线索及时告知警方。#p#分页标题#e#

　　（二）投资协议效力内部性问题。

　　有观点认为，有些隐名投资协议是所有的股东都知道，公司也知道，但公司对登记机关隐瞒了这个真相，公司这一行为，理应承担行政责任，这个处罚是针对公司的，不是隐名股东。对隐瞒真实情况的公司进行处罚，是维护登记秩序的需要，这和法律在一定限度上保护隐名股东的民事权益并不相悖，不能说法律承认隐名协议的存在，就忽视了公司在申请许可时向登记机关说明真实情况的义务。比如，公司由甲、乙两股东申请登记，其中乙为名义股东，丁为隐名股东，对此甲知情。假设当事人拿着只有甲、乙名字的登记资料来申请登记和在材料中附上了乙与丁订立的隐名投资协议协议要求登记，两者有无区别？

　　本人认为，就上述两种情况，对登记机关而言是没有区别的。公司知道有隐名股东，随后在登记时是否告知登记机关都不影响登记行为。如果认为隐名投资协议是公司登记时应当向登记机关说明的。公司知道该协议但不告诉登记机关就是隐瞒事实。那么，公司告诉登记机关有这个协议，但就是要按照名义股东登记，我们办还是不办。根据《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件——最高人民法院民二庭负责人答记者问》“如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权，但由实际出资人享受投资权益时，这属于双方间的自由约定，根据缔约自由的精神，如无其他违法情形，该约定应有效”，既然约定有效，申请人也没有隐瞒，我们凭什么不办？根据第一条，显名股东可是“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”啊。

　　（三）民事行为的有效性与行政相对人行为合法性的关系。

　　这个问题本人认为是最为关键的，隐名股东的权利、显名股东的地位，申请登记行为的合法性都与此有关。有同志提出，即使在民事协议上，承认了隐名投资协议的有效性，但这仅仅是为了维护隐名股东的财产权益不受非法侵害。但这不能推论出，向登记机关来申请为显名股东行为本身合法，这里还是有一个欺骗登记机关的问题。我们不能把民事行为的有效性与行政相对人行为合法性混为一谈。比如，无照经营的甲，他销售商品给乙，但乙没有支付对价。这里法律显然要保护甲的债权，也认可他们之间的销售合同有效，但这也不能证明甲的无照经营行为是合法的。

　　本人以为，“不能把民事行为的有效性与行政相对人行为合法性混为一谈”这个观点是正确的。在上例中 ，销售合同确实有效，无照经营也确实违法。但隐名投资协议与上例还是有区别的。上例所否定的是无照经营行为，保护的是甲的债权，该协议的是否有效是不能左右无照行为的违法性。但隐名投资协议不同，理由如下：

　　解释三指出，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

　　《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件——最高人民法院民二庭负责人答记者问》也认为，“商事实践中，由于各种原因公司相关文件中记名的人（名义股东）与真正投资人（实际出资人）相分离的情形并不鲜见，双方有时就股权投资收益的归属发生争议。我们认为，如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权，但由实际出资人享受投资权益时，这属于双方间的自由约定，根据缔约自由的精神，如无其他违法情形，该约定应有效，实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。故我们在解释（三）作了此种规定。另一方面，我们认为公司法第三十三条第二款规定股东名册中的记名，是名义股东（即记名人）用来向公司主张权利或向公司提出抗辩的身份依据，而不是名义股东对抗实际出资人的依据，所以名义股东不能据其抗辩实际出资人。同样，公司法第三十三条第三款虽然规定未在公司登记机关登记的不得对抗第三人，但我们认为在名义股东与实际出资人就股东资格发生争议时，名义股东并不属于此处的“第三人”，所以名义股东不得以该登记否认实际出资人的合同权利。在实际出资人与名义股东间，实际出资人的投资权益应当依双方合同确定并依法保护。但如果实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等，此时实际出资人的要求就已经突破了前述双方合同的范围，实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员。此种情况下，参照公司法第七十二条第二款规定的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，我们规定此时应当经其他股东半数以上同意。”#p#分页标题#e#

　　从前文可以看出，以“以名义出资人为名义股东”为主要合同内容的本身是不违反合同法第五十二条，就是说明以名义出资人登记为股东的约定本身是不违反法律、行政法规的强制性规定，这里的法律不仅仅指合同法，也包含了公司法等其他法律、行政法规。既然如此，以名义股东来登记，不管有没有事先告知登记机关这一内容，都不能视为隐瞒真实情况，或欺骗登记机关。因为该投资协议是有效的，是一个和第三人无关的内部约定，登记机关无需审查，无需知晓。因此隐名投资协议与上例不尽相同，这里的协议有效直接可以推论出以名义出资人登记为股东的约定本身是不违反法律、行政法规的强制性规定，民事行为的有效性与行政相对人行为合法性在这个特定环境下巧妙地契合在一起。

　　（四）隐名投资协议与股权转让协议的关系。

　　本来个人认为隐名投资协议与股权转让协议是没有什么联系的。但有同志提出隐名投资协议有效，但不表示可以不登记实际股东，否则工商局在办理登记时，核实程序发挥何种作用呢？否则工商机关发现股东发生变化的，而公司没有向工商局登记，岂非就不需要规定责令其办理变更登记了。对前一个问题，我认为对股东身份的核实，我们还是应按照“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”这个标准执行，只要该股东意思表示真实，这里的意思表示指登记为股东，履行出资义务即可，至于其为什么想来登记为股东，我们在所不问，只有这样我们在实务操作中才能有章可循，才能保护自己，才能充分发挥登记的公示效力。对第二个疑问，个人认为要分清楚投资协议与股权转让协议在标的上是有本质区别的，投资协议的标的是财产权（不包含股权），而股权转让协议的标的是股权，两者产生的法律后果自然不同。

　　（五）实际控制人问题

　　《公司法》第二百一十七条第三项规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”个人认为这里的协议应当包含隐名投资协议。虽然公司法在一定程度上限制了实际控制人的权利，但另一方面也承认了实际控制人的合法地位，起码是不被禁止的，公司的实际控制人利用其关联关系损害公司利益的，才是应当被禁止并承担相应民事责任。以此，个人认为，解释三关于隐名股东的内容，与公司法关于实际控制人的规定是一脉相承的，当然这一结论似乎有些远，仅供参考。

　　（六）其他隐名主体问题

　　有同志进一步提出，既然解释三在一定程度上承认了民事上委托投资协议的有效性，那么对于“隐名个体户”、“隐名个人独资企业”、“隐名合伙人”，是不是也要参照类似处理呢？是不是也可以承认隐名协议有效呢？

　　个人认为“隐名个体户”、“隐名个人独资企业”、“隐名合伙人”（不包括那些承担有限责任的合伙人）和隐名股东有所不同。

　　首先，根据公司法规定，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。” 股东以真实出资并不得抽逃为主要义务，以享有资产收益、参与重大决策和选择管理者为主要权利。当显名股东切实履行其义务后，根据协议把权利让渡给隐名股东这也是其依法行使其财产权利。当然，如果协议本身侵害到其他股东的权利，该协议也会因为违反《合同法》第五十二条第二项而归于无效，也应承担相应民事责任。而个体户、个人独资企业的投资人、合伙人（不包括那些承担有限责任的合伙人）都是承担无限责任，因此对第三人来说，“隐名个体户”、“隐名个人独资企业”、“隐名合伙人”很可能就会损害他们的合法权利。虽然国家对“隐名个体户”、“隐名个人独资企业”、“隐名合伙人”还没有明确意见，个人认为，为了维护交易安全，现在我们还不能放任这些主体的隐名情况出现。#p#分页标题#e#

    舟山市局  作者:周春晖