反不正当竞争与知识产权保护

　　[摘 要]反不正当竞争法确立了知识产权法的基本原则,是知识产权法体系中具有基础地位的一般法。与具体知识产权相比,反不正当竞争法保护的权利较为不明确、专有性较弱,只是一种消极权利。相对于具体知识产权法,反不正当竞争法起到补充作用。在两者对某一问题都有规定的情况下,具体知识产权规则应优先于反不正当竞争法适用。但反不正当竞争法在解释具体知识产权规则、弥补具体知识产权规则的漏洞、解决具体知识产权的权利冲突、覆盖具体知识产权规则调整不到的领域等方面具有重要意义。反不正当竞争法孕育和催生了新型知识产权规则,使得知识产权法成为一个开放的体系,是知识产权法的生长点。
　　[关键词]反不正当竞争法;知识产权法;基本原则;补充地位;生长点
　　反不正当竞争法属于知识产权法已不再是什么标新立异的观点,而早已成为我国知识产权法学界的共识。但是,反不正当竞争法与知识产权法的关系应如何把握,反不正当竞争法在知识产权法体系之中究竟处于何种地位,在知识产权法体系中反不正当竞争法起到了怎样的作用,这些问题在我国的知识产权法理论中仍未得到圆满地解答。最明显的表现就是,在目前的知识产权法教科书中,反不正当竞争法的内容大多是从经济法中照搬过来的,并没有体现反不正当竞争法作为知识产权法的特点,放在知识产权法的体系中显得非常突兀和不和谐。①
　　造成这种状况的主要原因,就是对于作为知识产权法的反不正当竞争法,知识产权法学界缺乏从知识产权角度进行深入研究。因此笔者认为,有必要对反不正当竞争法与知识产权法的关系、反不正当竞争法在知识产权法体系中的地位与作用等基本理论问题加以澄清。
　　一、反不正当竞争法的双重属性
　　对于反不正当竞争法的属性我国法学界目前还存在较大争议。在知识产权法学界加入讨论之前,我国法学界对于反不正当竞争法的属性就有两种截然不同的观点。有人认为反不正当竞争法属于经济法范畴,亦有人认为反不正当竞争法属于民法。[1]由于一般认为经济法属于公法,②而民法属于私法。鉴于公法、私法的不相容性,这两种观点可谓截然对立。而在这两种观点之外知识产权法学界更是一直坚持认为反不正当竞争法属于知识产权法。近来还有学者提出一种折衷的观点,认为反不正当竞争法可分为狭义和广义两部分,狭义的反不正当竞争法属于知识产权法,广义的反不正当竞争法属于经济法。[2]以上种种观点对于反不正当竞争法究竟属于公法亦或私法争论不休,恰恰反映出反不正当竞争法的特殊性。本文认为将其简单地归为公法或私法都是不准确的,反不正当竞争法实际上是一种兼具公法和私法双重属性的特殊法律。对公法和私法的划分虽然大体界限是清楚的,但要提出一种完全没有争议的界限则是困难的。无论是乌尔比安的利益说还是后人提出的主体说、性质说、理念说,[3](P7-9)都无法完全令人满意地解决公法、私法的划分问题。而反不正当竞争法恰恰位于这一划分标准的模糊区内,这正是难以确定其属性的根本原因。
　　客观地说,不正当竞争行为是一种具有双重属性的行为,它既是一种侵犯他人民事权利的行为,又是一种破坏正常市场竞争秩序的行为。即使是狭义的不正当竞争行为也都具有这两种属性。③因此,反不正当竞争法也具有双重属性,既是一种保护民事权利的法律,又是一种规制竞争秩序的法律。作为保护民事权利(即私权)的法律,反不正当竞争法无疑具有私法的属性。在“反不正当竞争”概念的发源地--法国,不正当竞争行为一向被视为民事侵权行为而援引《法国民法典》第1382条进行调整。在日本,不正当竞争防止法至今仍被当作一部民事特别法。[4](P4)许多国家也都是把不正当竞争行为作为一种民事侵权行为加以处理的。作为私
　　法,反不正当竞争法所保护的民事权利主要是知识产权,但也并不仅仅只包括知识产权。例如,对商业贿赂行为和不当有奖销售行为的禁止就很难解释为对知识产权的保护。#p#分页标题#e#
　　但作为规制市场竞争秩序的法律,反不正当竞争法同时又具有公法的属性。反不正当竞争法规制市场竞争秩序,无疑能够起到保护社会公共利益的作用。虽然西方国家的反不正当竞争法是从民事侵权法发展而来的,但随着反不正当竞争法所具有的国家干预经济的性质逐渐被人们认识,现代法学理论早已将反不正当竞争法归入经济法的范畴。[5](P141)反不正当竞争法的调整手段也能够反映出其公法的性质。在一些反不正当竞争法立法较早的国家,如德国和日本,对不正当竞争行为还是以司法控制为主;[6]但在一些反不正当竞争立法较晚的国家和地区,如我国和我国的台湾地区,都在相关法律中规定了专门的行政执法机关和相应的行政责任,明显体现出政府的积极干预。
　　通过以上分析我们认识到,反不正当竞争法是一部兼具公法和私法双重属性的法律,不管是狭义还是广义都是如此,否定其中的任何一方面都是不正确的。例如,知识产权法学界从反不正当竞争法是私法的认识出发,往往坚持传统的对不正当竞争行为的司法控制模式,认为行政处理是不合理的;而经济法学界又往往过于重视行政控制的手段。如果我们能够全面考虑反不正当竞争法的双重属性,就能够较好地解决司法控制与行政控制之间的关系。应当说,对于那些明确侵害当事人民事权利的不正当竞争行为,仅靠司法控制就足以解决问题了。而对于那些并无明确侵害对象的不正当竞争行为,如不当有奖销售行为等,仅靠被动的司法控制就不够了,必须采取行政手段加以控制。即使从保护知识产权出发,考虑到反不正当竞争法的公法性质,行政控制也还是有其合理性的。
　　认识到反不正当竞争法的双重属性,也有助于我们确定知识产权法学所研究的反不正当竞争法的范围。作为规制市场竞争行为的法律,反不正当竞争法的内容绝不仅仅包括知识产权保护的内容。以德国《反不正当竞争法》为例,其中规定的各种不正当销售行为和商业贿赂行为就很难与知识产权保护联系起来。[7](P481)郑成思先生也曾指出“在今天,如果仍想把反不正当竞争仅仅局限在知识产权领域,确实会脱离实际”。[8](P470)知识产权法学对反不正
　　当竞争法的研究应侧重于私权(主要是知识产权)保护方面,而非反不正当竞争法的全部内容。目前很多知识产权法教科书中有关反不正当竞争法的内容与经济法学关于反不正当竞争法的内容毫无二致,这对于深化知识产权法学对反不正当竞争法的研究是非常不利的。
　　二、反不正当竞争法的基础地位
　　商业利益的合理分配是促进知识产权法发展的最主要动因。这一点从版权法产生、发展的历史可以得到有力证明。印刷术发明以后,通过文学作品的大量印刷出版产生了巨大的商业利润,版权法正是为解决这一商业利益的分配问题而产生的。这一点在计算机程序和数据库的知识产权保护问题上也体现得非常明显。知识产权法实质上是确立了一套利益分配的规则,即权利人有权独占因知识财产而产生的商业利益,禁止他人对属于权利人的知识财产所产生的商业利益进行不正当竞争。无论是版权法、专利法还是商标法,都体现了这一共同的利益分配规则。这些具体的知识产权法的核心是保护版权、专利权、商标权等知识产权,而禁止他人通过模仿对权利人的商业利益构成竞争是保护知识产权的重要方面。
　　反不正当竞争法虽然在外在表现方面与具体知识产权法存在较大差异,但实际上有着密切关系。反不正当竞争法与商标法的密切联系是十分明显的,使用商标等商业标记的行为实际上是一种特殊形式的竞争行为,因而国际上通行的理论一般都将商标法看作反不正当竞争法的组成部分。[9](P29)而在专利法领域,对于专利制度存在的意义则历来就有防止不正当竞争的理论,这一理论认为专利制度授予发明人垄断权可以有效防止不正当竞争,确保竞争秩序。[10](P13)至于著作权法虽然不直接涉及工业上的智力成果,但同样赋予有关主体排他性的权#p#分页标题#e#
　　利,而且精神成果的经济利用是精神创造活动的必然结果,同样会产生与竞争相关的问题,因此就制止不正当竞争而言著作权法与工业产权法之间并不存在本质区别。实际上所有具体知识产权法在赋予并维护权利人的专有权利的同时,也维护了相关领域公平竞争与正当竞争的市场秩序,具有制止不正当竞争的功能。因此,有学者认为可以将知识产权法归属于广泛意义上的反不正当竞争法的范畴。[9](P30)
　　通过以上分析我们可以看出,诸如版权法、专利法和商标法等具体知识产权法的核心实质上是一套利益分配的规则,即权利人有权独占因知识财产而产生的商业利益,禁止他人对属于权利人的知识财产所产生的商业利益进行不正当竞争。而这套规则与反不正当竞争法的基本原则,即禁止不正当竞争的原则,是完全一致的,完全可以被涵盖在反不正当竞争法的基本原则之中。我国已有学者指出“反不正当竞争法与知识产权法之间的深刻联系源于其共同的目标和原则”。[11]这些原则在具体知识产权法中是隐而不显的,而在反不正当竞争法中则被明确地体现出来。因此,我们完全可以说反不正当竞争法确立了整个知识产权法的基本原则。
　　法律规范可以分为两类:一类是原则,另一类是规则。[12](P40-61)原则比较抽象概括,适用范围较广,但明确化程度较低;而规则确立了比较明确具体的权利状态和行为规范,一般由具体的构成要件和法律效果构成。通过上文的分析我们发现,反不正当竞争法的基本理念贯穿了整个知识产权法的领域。反不正当竞争法确立的一些基本原则,如诚实信用、公序良俗等原则,实质上也是整个知识产权法领域的基本原则。也就是说,反不正当竞争法在知识产
　　权法体系中属于基本原则性的法律规范。④
　　作为整个知识产权法体系的基本原则,反不正当竞争法所确立的原则主要起到两方面作用。
　　首先,作为整个知识产权法体系中价值位阶最高的原则之一,对整个知识产权法体系起到统摄作用。它就好象一位帝王高高在上,君临整个知识产权法领域,使整个知识产权法体系保持价值取向上的一致性。知识产权法只不过是一种利益分配规则,在当今社会条件下知识产权已成为与贸易有关的知识产权,所谓知识产权是自然权利的说法只不过是一种神话而已,离开贸易离开市场竞争去考察知识产权,我们所看到的知识产权法体系只不过是由一些支离破碎的具体知识产权规则搭建起来的临时建筑。只有当我们把知识产权法放到反不正当竞争的背景之下,置于反不正当竞争法原则的统摄之下,才能使知识产权法体系获得形式上的一致性和合理性。
　　确立反不正当竞争法在知识产权法体系中的原则性地位,也有助于使知识产权法理论更加系统。作为一个相对独立的法律部门,知识产权法理论的确比较凌乱、不够系统。构成知识产权体系主要内容的著作权、专利权和商标权,在权利的性质、客体等方面都存在较大差异。对于知识产权法这种由异质性权利构成的法律体系,想要建立起比较统一的基本理论是比较困难的。但是如果我们从反不正当竞争的角度出发,就可以找到一条贯穿整个知识产
　　权法理论体系的主线,对知识产权法的理论体系起到了很好地整合作用,使得整个知识产权法理论体系建立在一个比较稳妥的基础之上。
　　其次,作为整个知识产权法体系的基础,反不正当竞争法确立的原则起到拾遗补缺的补充作用。关于这一作用,郑成思先生有一个非常形象生动的比喻,把传统知识产权的三项主要法律(版权法、专利法和商标法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正当竞争法比作在下面托着三座冰山的海水。[8](P474)这一比喻充分体现了反不正当竞争法在知识产权体系中的基础地位。
　　反不正当竞争法实际上是整个知识产权法体系的基础,从这一点看,传统的将反不正当竞争法仅仅看作一种与商标法、专利法并列的工业产权法的观点,忽视了反不正当竞争法与著作权法之间的联系,无疑是不全面的。WIPO关于反不正当竞争保护的示范规定就明显地反映出了反不正当竞争法相对于所有具体知识产权法的基础性地位,该示范规定的#p#分页标题#e#
　　第1条第2款明确规定,该规定的适用不依赖于,并应补充任何保护发明、工业品外观设计、商标、文学和艺术作品以及其他知识产权主题的立法规定。[13](P276)我们应当认识到,反不正当竞争法与具体的知识产权法并非并列的关系,而是一般法和特别法的关系。
　　反不正当竞争法的这种补充作用实际上起到授权司法机关进行创造性司法活动的功能。司法机关可以根据反不正当竞争法原则性条款的精神,将基本原则具体化以补充具体知识产权规则的不足,进行法律解释、漏洞补充、解决法律冲突等创造性司法活动。
　　三、与具体知识产权的差别
　　反不正当竞争法中的另一个疑难问题是反不正当竞争法保护的权利与具体知识产权到底有什么差别?这实际上也涉及到反不正当竞争法与版权法、专利法、商标法等具体知识产权法的差别。有的学者指出反不正当竞争法保护的权利比版权、专利权、商标权等具体知识产权更不确定;[8](P475)还有学者认为,反不正当竞争法保护的财富仅在特定情况下才意味着是财富,还没有象物权那样达到非常确定的程度,反不正当竞争法的效力仅相当于紧急掸去正落在原告头上的火星儿,还不具有物权那样的效力;[14](P7-8)也有学者提出反不正当竞争法保护的是利益,而具体的知识产权法保护的则是权利。[15](P492)这些论述中虽然不乏深刻的洞见,但应当说都还没能完全解答上述问题。笔者认为从权利的性质来看,反不正当竞争法保护的权利与具体知识产权主要存在以下三方面差别。
　　首先,反不正当竞争法保护的权利属于法律原则设定的权利,而具体知识产权属于法律规则设定的权利。如前所述,在知识产权法体系中,反不正当竞争法是原则性的法律,而具体的知识产权法则主要属于规则性的法律。因而反不正当竞争法保护的权利是原则设定的权利,而具体的知识产权则是规则设定的权利。
　　原则设定的权利与规则设定的权利有何区别呢?众所周知,规则比较明确具体,而原则的设定是为了缓和法律的稳定性与社会变动性之间的矛盾,因而原则不可能十分明确具体。因此,规则设定的权利是明定的权利,而原则设定的权利则是不明定的权利。规则设定的权利,其内容和范围在事先已由规则具体化明确化了,权利人可直接根据法律规定要求法院给予救济,法官在诉讼中的作用主要是适用规则,而非创设权利,因此可以说是“权利先于救济”。而原则设定的权利是不明定的权利,在事先它只是一个悬念,必须通过救济程序中法官的解释和裁量方可明确化,法官只有通过解释将原则具体化为规则,原则设定的权利才能明确化具体化,可以说是“救济先于权利”。[16](P56)
　　从原则到规则,法律规范的抽象程度也不尽相同。在知识产权领域,反不正当竞争法的基本原则最为抽象,依据基本原则设定的权利也最不明确。反不正当竞争法的具体规则,如有关商业秘密、商品装潢方面的规则,与基本原则相比更为明确一些,依据这些规则设定的权利也更为确定。主张反不正当竞争权的人们有一个问题难以解释,同样是反不正当竞争法产生的权利,为什么有些可以转让,如对商业秘密享有的权利,而另外一些则无法转让?其实主要还是因为不同权利所依据的法律规范确定程度有所不同。与反不正当竞争法相比,著作权法、商标法、专利法等具体知识产权规则就更为明确,其所设定的权利也更为确定,这也是反不正当竞争法保护的权利与具体知识产权之间存在巨大差异的根本原因。但与物权等有体财产权相比具体知识产权也同样具有不确定性。这种不确定性也是由于具体知识产权的规则不够确定造成的,在很多情况下只能通过司法救济才能明确权利范围。因此,英美法中又将知识产权成为诉讼中准物权,反映了知识产权所共有的特殊性。
　　其次,反不正当竞争法保护的权利只是一种消极权利,而具体知识产权还包含有积极权利的内容。众所周知,一般权利均包含积极与消极两个方面,就其积极方面言之,权利人得以积极之行为支配专属于权利人的利益,就其消极方面言之,权利人有权禁止他人侵犯其利益。具体知识产权的内容都是由这两方面构成的,而反不正当竞争法保护的权利则仅包含消极的方面。#p#分页标题#e#
　　之所以说反不正当竞争法保护的权利为消极的权利,原因在于反不正当竞争法是由禁止性规范构成的,主要是通过禁止各种形式的不正当竞争行为保护其他市场参与人的权利,并未赋予权利人一种支配性的权利。与具体知识产权不同,这种权利无法在事先通过权利人的转让、许可等积极支配行为表现出来,只能在权利受到他人侵犯时通过诉讼表现出来。
　　最后,反不正当竞争法保护的权利往往并非一种专有权或者专有性很弱,而具体知识产权则具有比较强烈的专有性。所谓权利的专有性是指由权利客体所产生之利益应由权利人独享,在知识产权领域中就表现为一项智力成果只能产生一个权利。从这个意义来看,各种具体知识产权中专利权的专有性最强,而著作权和商标权则稍弱。
　　当我们从权利专有性的角度考察反不正当竞争法保护的权利时就会发现,这种权利的客体,例如地理标志、作品名称等,所产生的利益并非一种可以由特定之一人或数人独享之利益,而是一种不特定多数人共享之利益,[17](P62)许多台湾学者也因此认为反不正当竞争法保护的是法益而非权利。但笔者认为一种利益受到法律保护也就自然成为权利了,反不正当竞争法保护的仍然是一种权利而并非是所谓法益,只不过这种权利或者专有性很弱或者不具备专有性而已。
　　当然,如果由于某种原因导致原本不可由权利人单独支配的利益转化成可由权利人独享的利益了,那么权利的专有性也会增强变成一种专有权。例如,通过使用而驰名的非注册商标,在其驰名之前权利人对于该商标的权利专有性很弱,只能通过反不正当竞争法保护,但在其驰名之后由于该商标所产生之利益主要源自于权利人的商业经营,因而应由权利人所独享,这时权利人的权利也因此具备了较强的专有性。
　　通过以上分析,我们对于反不正当竞争法中的许多特殊现象就可以有一个较为合理的解释了。例如,为什么反不正当竞争法保护的权利更加不确定?为什么反不正当竞争法中的许多权利只有通过诉讼才能得到保护?为什么许多根据反不正当竞争法产生的权利无法转让、许可或设定担保物权?原因均在于,反不正当竞争法所设定的权利主要来源于法律原则的规定,属于一种消极权利,权利的专有性、排他性都很弱。
　　也正是出于以上理由,本文对于我国知识产权法学界流行的“反不正当竞争权”的观点也持否定态度,一方面因为反不正当竞争法保护的权利客体各异,无法抽象出一种所谓的“反不正当竞争权”。另一方面因为将反不正当竞争权与其他具体知识产权并列无法反映出原则性权利的地位,而且反不正当竞争权隐含着比较明显的专有权的含义,无法反映出其消极权利的属性,而实际上反不正当竞争法保护的权利并非一种可以预先支配的专有权。
　　四、反不正当竞争法的补充地位
　　反不正当竞争法确立了知识产权法的基本原则,在整个知识产权法体系中处于基础地位。从法律规范的价值位阶的角度看,法律原则的位阶无疑高于法律规则,然而从法律规范的具体适用的角度看,相比于规则而言原则则处于补充地位。在知识产权法体系中,反不正当竞争法的补充地位主要体现在以下几个方面。
　　首先,反不正当竞争法与具体知识产权法的关系是一般法与特别法的关系,在对于同一问题两者均有规定时应优先适用具体知识产权法。与具体知识产权法的规定相比,反不正当竞争法的规定比较抽象和不确定,在两者对同一问题都有规定时当然是优先适用规则较为具体明确的规范才更为合理。例如我国5商标法6和5反不正当竞争法6中均有禁止假冒注册商标的规定,在处理具体纠纷时应优先适用哪一法律规定不言自明。
　　在司法裁判中,由于原则性的规范赋予了法官较大的自由裁量空间,法官在适用法律时往往会有“向一般条款逃遁”的倾向,即在一般条款和具体规则均有规定时,不适用具体规则而适用一般条款。例如,对于我国第一起“反向假冒”案--“枫叶”诉“鳄鱼”案的判决就存在“向一般条款逃遁”的嫌疑。从法院的判决书看,该案判决主要依据的是民法诚实信用原则和反不正当竞争法的一般条款,[18]而实际上对于“反向假冒”行为完全可以适用我国《反不正当竞争法》第九条,将其认定为虚假宣传行为,不应当直接适用基本原则。[15](P572)对于具体规则的适用之所以应当优先于原则规范,一方面是因为规则是原则的具体化,对规则的适用本身就能够体现原则的精神,且规则较为明确对于法官的擅断可以起到制约作用;另一方面,如果在一般条款和具体规则均有规定时,允许直接适用法律原则而不适用具体规则,势必造成法律规则的虚设,降低法律的权威。[19](P60)例如在知识产权领域,如果法官常常从反不正当竞争法的原则条款出发,慷慨地赋予智力成果及相关成就过分保护的话,成果所有人就会放#p#分页标题#e#
　　弃保护成本太大的具体知识产权。[11]
　　在适用反不正当竞争法时,不仅不允许向一般条款逃遁,也不允许将具体知识产权法规范与反不正当竞争法原则重叠适用,我国近几年的知识产权案件审判中就有这种现象出现。例如,在一些域名争议案件中,法院在将域名抢注行为认定为侵犯商标权的同时,还将这种行为认定为不正当竞争,将商标法的具体规定与反不正当竞争法的一般条款重叠适用。⑤这种法律适用方式与反不正当竞争法的补充地位是不相适应的。以域名争议案件为例,如果域名抢注行为符合商标法规定的商标侵权的条件,则不必要再援引反不正当竞争法;如果域名抢注行
　　为不符合商标侵权的条件,则应直接适用反不正当竞争法。
　　其次,反不正当竞争法在知识产权法体系中的补充地位还体现在,反不正当竞争法可以起到补充具体知识产权法规定不足的作用。一般在反不正当竞争法与具体知识产权法均有规定时自然应优先适用具体的知识产权规则,但在具体知识产权规则存在不足的情况下,如在具体知识产权规则需要解释、具体知识产权规则有漏洞、不同规则相互冲突时或者在具体知识产权规则覆盖不到的领域,就可以通过适用反不正当竞争法来补充具体知识产权规则的不足。
　　法律原则的一个重要作用就是指导法官进行解释法律--即对法律规范的内容加以确定。具体知识产权规则与法律原则相比虽更为具体,但在适用于具体案件时仍然可能过于抽象,必须加以解释方能适用。对具体知识产权规则的解释必须受到反不正当竞争法所确立的原则的支配,只有如此方能保证法律解释的合理性。例如,《著作权法》仅规定了著作权合理使用的具体情形,而未规定一般规则,如果在具体案件中遇到法律未加列举的情形,法官亦可运用反不正当竞争法确立的基本原则对有关合理使用的规范加以解释,运用一些法律虽未规定但可以根据法律原则合理推知的标准,诸如是否对著作权人的经济利益构成竞争等,对案件加以判断。[20](P200)
　　作为知识产权法体系中的原则性法律,反不正当竞争法对具体知识产权规则漏洞的弥补作用也是不可忽视的。由于成文法自身的局限性,法律规则常常存在欠缺和不完备之处,当此之时即可运用法律原则对具体规则存在的漏洞加以弥补。例如,我国《商标法》对于商标权的限制没有进行任何规定,此处显然存在明显的法律漏洞,这一漏洞已经在司法实践中带来了诸多难以解决的争议,如贵州醇与茅台关于“贵州”商标的纠纷、“狗不理”的传人与“狗不理”商标权人之间的纠纷等,这些纠纷的解决当然不必等待商标法的修改,根据反不正当竞争法的原则完全可以对这一漏洞加以弥补。根据反不正当竞争法,如果非商标权人对商标标识的使用并未造成消费者的混淆误认,未对商标权人的经济利益构成不正当竞争,则应认定为对商标标识的合理使用。解决不同知识产权之间的权利冲突,是反不正当竞争法补充作用的又一体现。权利冲突在知识产权领域一直是一个经常发生而又难以解决的问题,所谓知识产权权利冲突主要是指不同主体分别对同一知识产权客体享有相互独立的知识产权权利,由于知识产权法是由不同的单行法构成的体系,根据不同法律获得的权利甚至根据同一法律获得的权利之间时常会有可能发生冲突。在没有权利冲突问题时自然可以根据相应的具体知识产权法对某项权利加以调整,但当存在权利冲突时,由于发生冲突的权利都有合法依据,而且往往又分属不同法律规范的调整范围,这时自然无法适用具体知识产权法进行调整了。在这种情况下,对于不同知识产权权利之间的冲突,反不正当竞争法可以起到比较理想的整合、协调的作用。
　　最近由北京市高院审结的有关“老干妈”商业标识的不正当竞争纠纷案就反映出在发生知识产权权利冲突时反不正当竞争法的补充作用。该案争议双方贵阳南明公司和湖南华越公司对于各自设计的“老干妈”瓶贴均获得了外观设计专利权,双方还分别就“陶华碧老干妈及图”、“刘湘球老干妈及图”的标识申请商标注册,但尚未获得注册。1999年11月30日贵阳南明公司以不正当竞争为由起诉湖南华越公司,2001年3月20日,北京高院做出终审判决,认定湖南华越公司构成不正当竞争。许多学者认为在原被告都对/老干妈0标识享有专利权的情况下,不应当适用反不正当竞争法来判断此案。[21]而笔者认为,在具体知识产权发生冲突时,如果具体知识产权规则没有合理解决权利冲突的方法,只有适用反不正当竞争法才可能解决权利冲突问题。#p#分页标题#e#
　　除了补充漏洞、解决权利冲突之外,对于具体知识产权规则涵盖不到的领域反不正当竞争法也能够起到补充作用。具体知识产权规则由于内容比较明确具体,其调整范围也存在明确界限,不同的具体知识产权规则由于调整范围各异,在它们的调整范围之外存在大量的真空地带,对于这些领域的调整具体知识产权规则是无能为力的,而反不正当竞争法由于其基础性、原则性恰恰可以对这些领域起到调整作用。反不正当竞争法的这种补充作用是非常重要的,既可以使知识产权法体系更为完整,使其调整范围更加全面,又可以避免对具体知识产权法进行过度的扩张解释,从而避免破坏具体知识产权法理论的统一与完整。例如,对于商标反向假冒行为、在自己作品上假冒他人署名的行为、假冒他人专利的行为,我国一直有学者主张适用具体知识产权法认定为侵犯商标权、著作权或专利权的行为,但这些解释明显十分牵强,上述种种行为并未触及各具体知识产权的客体,很难认定为侵犯具体知识产权的行为。其实,与其对具体知识产权法进行牵强解释,倒不如适用《反不正当竞争法》更加合理。
　　关于反不正当竞争法对具体知识产权规则涵盖不到的领域的补充作用,经常被提到的例子主要有作品名称、未注册商标等,但实际上反不正当竞争法在这方面的补充范围是非常广泛的。许多具体知识产权法难以解决的问题,从反不正当竞争的角度分析却可以得出满意的答案。以计算机软件保护中的用户界面问题为例,如果严格遵循版权法的原理则会使很大一部分用户界面得不到版权保护,如果扩大版权保护的范围则不仅会破坏版权理论的内在一致性,也不利于计算机软件业的发展。而反不正当竞争法则可以对相当一部分得不到版权法保护的用户界面给予保护。在欧美近来都出现了运用反不正当竞争法保护计算机用户界面的判例,著名的苹果公司诉微软公司案,苹果公司虽然在版权诉讼中败诉,但后来却在以微软公司违反反不正当竞争法为诉因的另一诉讼中获胜。[22]
　　再如平行进口问题,有人认为权利穷竭原则也有地域性,故平行进口构成侵权,有人从促进国际贸易和保护消费者权益角度主张平行进口不构成侵权,各国学界和立法、司法界对此也未达成共识。而如果将平行进口问题纳入反不正当竞争法的规制之下却可以得到较为满意的解决。如我国台湾公平交易委员会首先原则上认定平行进口与仿冒的构成要件不符,进而指出,如果未明白标志而使消费者误认其商品来源,或者如贸易商自国外输入已由原厂商授权代理商进口或授权制造商生产的产品,而国内代理商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知,故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址等事项以积极行为使消费者误认为系代理商所进口销售之商品,则构成“搭便车行为”,都会触犯《公平交易法》之“欺罔”和“显失公平”的规定。因此,运用反不正当竞争法考察平行进口问题,既非一概禁止也非一概鼓励,而是兼顾代理商利益及竞争秩序的维护,有条件地认定平行进口是否具有不正当竞争的性质,这对于合理解决知识产权领域的其他争议问题无疑也具有启发意义。[23]
　　五、知识产权法体系的生长点
　　法律原则是解决法律的稳定性与社会变动性之间矛盾的重要手段,因为现代社会的急剧发展产生了许多亟待保护的新型利益,这些新型利益在具体的民法规则中往往无以体现,法官只有通过民法原则将其摄入私权的体系,并予以保护。在知识产权领域,由于技术进步的巨大作用,社会变动性与法律稳定性之间的矛盾尤其突出,当新的需要保护的客体出现时,具体知识产权法往往不能及时地将其纳入保护范围,此时只能运用反不正当竞争法的原则对这些新客体予以保护,当前我国对于网络域名和非独创性数据库的保护就是采取这种方式。
　　但法律原则的保护毕竟存在明显的局限性,如法律原则不够明确、缺乏足够的可预见性等。因此,当对某类新型利益的法律保护显得愈益重要时,立法者就会制定出相应的具体规则,设定一种特定的明确的私权类型以保护此类利益。在知识产权领域,设定一种有关新型客体的具体规则一般是通过两种方式实现的。其一,是通过扩大现有具体知识产权法的调整范围,将其纳入现行知识产权保护体制内。例如,对计算机程序的保护就是通过重新定义著作权法中作品的概念来实现的。其二,是制定专门法加以保护。例如,对半导体芯片和植物新品#p#分页标题#e#
　　种的保护。[11]
　　对于一种新型利益的保护往往会经过原则保护和规则保护两个阶段。在某种新客体出现的初期,由于人们的认识还不够深入,一般是通过反不正当竞争法的原则对其加以保护。例如,尽管为域名设立专门知识产权的呼声较高,但由于对这一问题的认识还不够充分,所以世界知识产权组织明确表示无意为域名增加新的知识产权权利,[24]目前域名还只能处于反不正当竞争法的保护之下。随着社会实践的发展,当人们对某类新客体的保护认识更加充分,对某类新型利益的法律保护显得愈益重要时,立法往往会作出相应的调整,将许多原本是原则状态
　　的私权明晰化为规则状态的私权。我国对商品装潢的保护就经历了这样的过程。在法院审理莒县酒厂诉文登酿酒厂一案时,我国尚未制定《反不正当竞争法》,法院通过适用民法通则有关诚实信用原则的规不正当竞争。⑥而当我国《反不正当竞争法》第5条规定了禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢后,对商品装潢的保护就演变成了具体规则的保护了。无独有偶,邻接权产生发展的历史也反映了同样的规律。19世纪下半叶,随着爱迪生发明了留声机和卢米埃尔兄弟发明了电影放映机,表演者的利益受到了竞争,最初这一利益在许多国家都是通过反不正当竞争法来保护的,至今在比利时和荷兰的著作权制度中也还没有关于邻接权的规定,在这些国家有关权利还只能通过反不正当竞争法获得保护。[25]直到1936年,奥地利著作权法中才首次规定了有关邻接权的内容,[26](P271)此后这一新型利益才逐步升华到著作权
　　法中作为一种特别权利)))邻接权加以保护。
　　在由法律原则保护向具体规则保护过渡的过程中,法官的司法实践起到了非常重要的作用。由于原则设定的权利是不明定的权利,在事先它只是一个悬念,必须通过救济程序中法官的解释和裁量方可明确化,法官只有通过解释将原则具体化为规则才能将法律原则适用于个案的裁判。正是通过法官对一个个相近个案的裁判,保护某类新型知识产权客体的具体规则才会逐步明朗起来,只有这样具体规则才会从法律原则中浮现出来,进而被立法所接纳。由此也提醒我们,在反不正当竞争法领域判例有着不可替代的重要作用,直到今天法国的反不正当竞争法还主要是由判例构成,在由法律原则保护向具体规则保护过渡的过程中,判例起到重要的桥梁作用。同时,判例还可以防止法官在适用反不正当竞争法原则过程中的随意性,提高法官判决的一致性,有助于缩短从法律原则向具体规则过渡的周期。近来我国法学界关于判例的讨论非常热烈,从本文的角度看至少在反不正当竞争法的领域判例有着不可替代的作用。例如,北京市中院在审理域名争议案件中作出的一些具有开创性的判决,对于在我国现行法律制度下建立域名争议解决规则就具有非常重要的价值。
　　正是由于反不正当竞争法这类原则性法律规范的存在,才使得知识产权法得以应付社会现实的剧烈变动和科学技术的飞速发展,在司法实践中不断成长。反不正当竞争法在知识产权法的发展中起到了重要作用,正是由于反不正当竞争法的宽阔胸襟才能使得知识产权法不断接纳新型的客体,也正是由于反不正当竞争法的孕育和催生才使得新型知识产权规则不断产生。因此,可以说正是反不正当竞争法的存在使得知识产权法成为一个开放的体系,反不正当竞争法是知识产权法的生长点。
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　　[24] Final Report of WIPO Internet Domain Name Process.April 30,1999.-http://wipo2.wipo.int/process1/re-port/finalreport.html.
　　[25] 韦之.著作权法原理[M].北京:北京大学出版社,1998.
　　[26] [西班牙]德利娅#利普希克.著作权与邻接权[M].北京:中国对外翻译出版公司,联合国教科文组织,2000.
　　注释：
　　①[作者简介]宋红松(1969-),男,江苏徐州人,烟台大学法学院讲师,从事知识产权法及公司法研究。
　　例如,刘春田主编5知识产权法6,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,吴汉东主编5知识产权法6,中国政法大学出版社1999年版。
　　②目前,学术界对于经济法的性质还有争议,通说认为经济法属于公法,也有人认为经济法是跨公法和私法两个领域的法,还有人认为经济法是公法和私法之外的第三法域。
　　③参见参考文献[3],文中认为我国5反不正当竞争法6第5、8、9、10、13、14条规定的不正当竞争行为属于狭义的不正当竞争行为。
　　④当然,反不正当竞争法中也有很多规则性的规范,如关于具体不正当竞争行为的规定就属于规则性规范,但原则性的法律规范无疑是反不正当竞争法中最重要的内容。
　　⑤在北京市第一中级人民法院审理的杜邦公司诉国网信息公司域名争议案、北京市第二中级人民法院审理的英特艾基公司诉国网信息公司域名争议案的法律适用方面都存在类似现象。
　　⑥参见,5最高人民法院公报61990年第3期。法论丛(第二卷)[C].北京:法律出版社,1994.(作者：宋红松，来源：烟台大学学报)