论我国《反不正当竞争法》存在的问题及完善对策

　　【摘要】　反不正当竞争法是维护市场公平竞争、保护市场主体和消费者合法权益的重要法律制度。我国现行的反不正当竞争法存在对层出不穷的新型不正当竞争行为不能较好规制、执法主体不明确、执法不力、缺乏一般条款以及对不正当竞争行为监管权弱化等问题,影响了法律本身的执行。应从重视法律责任制度建设、加大处罚力度、明确具有权威性和独立性的执法机构、建立较完整的竞争法体系等方面加以完善,使其能更好地发挥作用。
　　【关键词】　反不正当竞争法;问题;完善对策
　　1993年颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》),作为我国社会主义市场经济体制建立初期制定的一部较成功的法律,毋容置疑,在引导和鼓励公平竞争、反对和限制不正当竞争、维护消费者的合法权益等方面发挥了极其重要的作用。但随着我国近年来市场经济的迅速发展,市场竞争日趋活跃和激烈,不正当竞争行为日趋多样化和复杂化,《反不正当竞争法》在多方面呈现出明显的缺陷,不能较好地适应日益发展的市场经济,不能有力地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的有效作用,在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。因此,明确我国《反不正当竞争法》存在的主要问题,有针对性地提出对其完善的对策,就显得十分必要了。
　　一、《反不正当竞争法》存在的主要问题
　　面对新形势下的市场经济,我国的《反不正当竞争法》存在多方面的问题,表现出多层面的不适应性。主要有以下几个方面:
　　(一)未将层出不穷的新型不正当竞争行为纳入调整范围
　　众所周知,我国现行的《反不正当竞争法》,根据当时我国市场经济领域不正当竞争的情形,只规定了11种不正当竞争行为,并且每种不正当竞争行为都有明确的适用界定,没有将新形势、新条件下产生的新型不正当竞争行为纳入到自身的调整范围。
　　一般认为,在新的市场经济条件下出现的新的不正当竞争行为,即新型不正当竞争行为主要有以下几种:一是企业利用媒体、广告开展产品质量、功能、效果等各项指标的不恰当的对比活动,目的在于打击、贬低特定或不特定竞争对手。二是由经营者出资、媒体出面,请“专家”作访谈、咨询,明为向消费者介绍和传授知识,实为厂家作产品推销宣传,其中不乏抬高自己贬低对手之意。三是煽动甚至资助消费者不断投诉对手,以此来打击对手,达到用少量投入全面打败竞争对手的目的。四是以利益为诱饵从竞争对手处挖走项目的关键人员,造成对手项目瘫痪,或将对手的项目改头换面推向市场。五是由经营者资助,地方政府或职能部门及相关单位组织开展检查以及区域性评比活动,千方百计地操作出有利于本地企业,尤其是有利于出资企业的检查评比结果,并在媒体上加以公布,以此方式打击竞争对手。六是地方政府通过一些让利性行政措施,在不违反反不正当竞争法相关规定的情况下,保护本地企业,打压外地企业。如有的地方政府为使本地企业在竞争中处于有利地位,向辖区内各单位下达销售指标,对完成指标的,从税收、财政等方面给予照顾,对完不成指标的,则运用财税政策予以提醒,目的是使辖区内单位全心全意销售本地商品。七是商业欺诈,在侵犯消费者权益的同时,也侵犯了相关经营者的合法权益。八是一些原本具有独占经营地位的公用企事业单位,以增强国际竞争力为由,不断向政府要求扩大经营范围和垄断经营权,一旦得逞,在没有竞争对手的前提下,变本加厉地掠夺社会资源,造成社会资源分配不公,加剧了不正当竞争的恶性循环。[1]
　　以上竞争行为均符合不正当竞争行为应具备的基本特征。从主观方面看,都属故意,有着明确的行为目的,即都是为了贬低、打击或限制竞争对手。从客观方面看,均实施了具体的贬低、排挤竞争对手或非本地单位的行为,明显违背了市场经济基本运行机制,扰乱了社会主义市场经济的运行秩序,侵害了经营者及消费者的合法权益。#p#分页标题#e#
　　(二)一般条款的缺失阻碍了执法
　　竞争者在日趋激烈的市场竞争过程中所采取的竞争手段是复杂多样的,法律对不正当竞争行为的规制是无法穷尽的。正因为如此,各发达国家通过修法等方式,在相关法律中确立了一般条款[2],以补充法律惯用的列举式立法难以穷尽丰富多样的法律事实和行为的不足。比如《巴黎公约》在其1925年的海牙修订本中明确规定,“凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”。这一规定被公认为是关于不正当竞争行为的经典性定义,是最具有代表性的一般条款。德国立法机构于1909年对《反不正当竞争法》作了修订,明确规定:“在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗者,可向其请求停止侵害和损失赔偿。”一般认为,这使德国反不正当竞争法最终确立了“典型列举”加一般条款的立法体例,一直适用到今天,被称为“帝王条款”[3]。
　　可见,法律中的一般条款,尤其是反不正当竞争法中的一般条款,在充分体现法律的生命力、完善和发挥法律应有的功能方面有着极其重要的作用。我国的《反不正当竞争法》至今未能确立一般条款,严重影响了法律自身的执行,也是《反不正当竞争法》在众多新型不正当竞争行为面前显得束手无策的重要原因所在。
　　(三)执法主体不明确严重影响了法律本身的执行
　　从执法主体而言,主要存在这样几个问题:一是对不正当竞争执法机关的规定模糊不清,造成执法主体不明确,影响执法。从行政区划来看,我国有五级政府,每一级政府由许多职能部门构成,因此,除中央和省一级政府外,任何一级政府或任何一个职能部门,其“同级或上级机关”都不是惟一的,往往是多重的或多头的。二是对市场经济秩序的监管也是多头、多部门执法,局面比较混乱。三是由于执法主体机构不明确,加之对执法主体能力和素质无明确要求,所以现实中我国的反不正当竞争执法机构的执法能力十分有限。
　　目前,我国反不正当竞争的执法机构主要是国家工商行政管理部门,实践证明其执法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我国工商行政管理部门根本不具备反不正当竞争执法机构应有的条件和能力。表现在:一方面,各级工商行政管理部门的工作经费都是由同级政府负担,人事任免权也由地方政府来掌握,很容易受到地方政府的影响和制约。在这种情况下,如果把反不正当竞争的权力授给工商行政管理部门,很有可能使其成为地方保护主义的强有力工具,这与建立全国统一大市场的目标背道而驰;另一方面,工商行政管理部门不具备反不正当竞争执法机构所应具有的“专业性”要求,其人员素质也不符合反不正当竞争工作的要求,自然无法胜任反不正当竞争法执行工作。另外,我国的工商行政管理部门还兼有或主要负责管理市场、企业登记、打击假冒伪劣商品等多项重要工作,势必造成工商行政管理部门很难成为强有力的反不正当竞争执法机构,其执法效果也就可想而知了。
　　(四)肢解性和竞合性规定削弱了监管权
　　我国《反不正当竞争法》第3条第2款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”根据这一规定,工商行政部门以外的其它部门如质量技术监督部门、物价部门以及卫生行政管理部门等,也可以对不正当竞争行为行使监督权。由于执法主体的多元化,必然会出现实际工作中相互牵制、相互推诿的现象,直接造成不正当竞争行为监管权被严重肢解的消极后果。[4]
　　不仅如此,《反不正当竞争法》的这一规定,为其它法律法规做出竞合性规定留下了余地,形成与其它相关法律法规在此问题上的竞合、冲突。比如,我国的《保险法》、《招标投标法》、《商业银行法》以及《电信条例》等,都有与《反不正当竞争法》相竞合的规定。《中华人民共和国保险法》第8条规定:“保险公司开展业务,应当遵循公平竞争的原则,不得从事不正当竞争”;第9条规定:“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业务实施监督管理”;第107条还规定:“关系社会公共利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时,遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法,由保险监督管理机构规定。”《中华人民共和国商业银行法》第9条规定:“商业银行开展业务,应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争”;第10条规定:“商业银行依法接受中国人民银行的监督管理。”我国其它行政法规中还有不少此类规定。#p#分页标题#e#
　　由于部门立法带来的法律法规的竞合和对监管权的肢解,可以说动摇了反不正当竞争法作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位,在某种程度上削弱了该法确立的反不正当竞争行为的监管权,影响了该法的权威性,妨碍了其作用的正常发挥。
　　二、对《反不正当竞争法》亟需完善的几点思考
　　鉴于我国《反不正当竞争法》存在的诸多不足,亟需从以下各方面推进修改完善工作:
　　(一)重视法律责任制度建设
　　法律责任的明确和落实是法律生命线所在,一部成功的法律首先必须要重视科学合理的责任制度的构建。从我国《反不正当竞争法》所规定的责任体系来看,应高度重视法律责任制的建设,从民事责任、行政责任和刑事责任三大责任的层面,努力构建科学合理的责任制度。
　　首先,应进一步加强民事责任。总体而言,我国《反不正当竞争法》所规定的民事责任比较薄弱,从我国目前形势来看,应采用“惩罚性民事责任”制度,并加重惩罚赔偿的幅度,不但要让违法行为人无利可图,还要让其付出应有的代价。
　　其次,应进一步完善行政责任制度。对行政责任,我国《反不正当竞争法》采取以行政处罚为主、辅之以相应民事救济的原则,主要有:一是责令停止违法行为。即监督检查部门责令不正当竞争行为人停止其违法行为,这是监督检查部门对不正当竞争行为所实施的最基本的行政处罚,其目的在于迅速有效地制止不正当竞争行为。二是行政处罚。针对不同类型的不正当竞争行为分别设定不同额度的罚款、没收违法所得或者是吊销营业执照等。三是裁定招投标中的中标行为无效。这是一项特殊的行政措施,仅适用于对投标者串通投标卡特尔行为的处罚。[5]
　　我国的《反不正当竞争法》虽然规定了相当多的行政责任,但未能在性质上严格区分违法行为与违纪违章行为,加之缺乏诸如没收违法财产、追缴违法金额、直接有效地处罚当事人等,所以在实践中经常出现立案难、认定难、处罚难、执行难的困境。再者由于法律规定的竞合,引起相关部门职责交叉,在执法过程中产生不必要的内耗和磨擦[6],大大降低了工作效率,提高了执法成本。根据上述情况,应进一步完善行政责任制度,不仅严格区分违法行为与违纪违章行为,而且需明确规定更加有力的行政处罚措施,形成对违法者的巨大威慑力。同时进一步明确执法主体,减少不必要的职责交叉和内耗,提高执法效率。
　　再次,应进一步建立完整的刑事责任制度。刑事责任是有效制止不正当竞争行为、维护正常市场竞争秩序必不可少的法律手段,但我国《反不正当竞争法》只将刑事责任作为补充条款加以规定,且条文较少,加上有关行政、司法部门在执法中以罚代刑现象严重或对大量严重的不正当竞争案件只是作为一般的民事案件来处理,从而导致刑事调控功能疲软、制裁职能弱化,不能有效起到刑事法律制止不正当竞争行为作用。因此,我国有必要借鉴外国立法与司法方面的经验,通过修法,在竞争法中设立刑事责任,对情节严重的不正当竞争行为和垄断行为进行刑事惩戒,进而充分发挥刑事责任的作用。在规范方式上,可借鉴美、德、日等国的竞争法,在竞争法中对刑事责任直接设定刑种和刑期,这样会使法律体系更加完善。[7]
　　(二)加大对不正当竞争行为的处罚力度
　　根据《反不正当竞争法》第20条的规定,不正当竞争者承担民事赔偿责任有两种情况:一是在被侵害经营者的损失能够明确计算的情况下,其赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵害人的不正当竞争行为所支付的合理费用。二是被侵害经营者的损失难以计算的,其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用。上述处罚显然较轻。不正当竞争行为造成的损害不同于一般民事侵权行为所造成的损害,它不仅直接影响权利人的利益,更为重要的是它同时破坏市场竞争秩序,损害公共利益。因此,我国的《反不正当竞争法》有必要加大对不正当竞争行为的处罚力度,通过立法,规定其承担惩罚性赔偿,赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用的一至数倍,使违法者因损害他人和公共利益而付出沉重代价。[8]#p#分页标题#e#
　　(三)应设立具有权威性和独立性的专门执法机构
　　我国《反不正当竞争法》对专门执行机构并未做出明确规定,但该法第3条在一定程度上承认我国工商行政管理部门为执行机构,只是未对工商行政管理机构的权限、活动程序、处理事件的程序等做出明确规定,所以使工商行政管理机构的权威性和独立性受到了很大的限制。
　　再从我国的行政制度体系来看,工商行政管理部门只是政府的一个普通行政职能部门,不仅其权威性不高、独立性不强,而且在实践中常常屈服于政府的压力,其裁决也会被政府变幻不定的产业政策所左右。同时,工商行政部门自身还担负着大量日常行政管理工作,查处不正当竞争行为的能力和时间十分有限。
　　有鉴于此,有必要借鉴德国、日本等国的相关制度,通过修法,设立一个层次较高、地位独立的竞争法主管部门,保证使该机构同企业没有任何隶属关系和经济上的利害关系,而且具有绝对的权威性[9],使其直接对国务院负责,类似德国的联邦卡特尔局、日本的公正交易委员会,赋予其实施强制措施权,保障这一机构完全独立地行使职权。再辅之以相应的分管、协管部门,形成主管、分管、协管各司其责的机构保障体系,确保反不正当竞争法有效实施。[10]
　　(四)应构建内容全面、协调配套的竞争法律体系
　　《反不正当竞争法》是现代市场竞争法的重要组成部分,主要体现了保护公平竞争、维护市场秩序的原则,但不能涵盖公平竞争的全部含义。现代市场竞争法应该是一个内容全面、相互协调紧密的法律体系,主要包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争等法律内容。[11]
　　首先,应尽快制定具有中国特色的《反垄断法》。由于受我国市场经济体制尚不健全、公平竞争机制尚未完全形成的影响,我国还未建成系统和完整的竞争法体系,散见于“规定”、“条例”、“通则”甚至“意见”之中的一些规定,其权威性明显不够,操作性明显不强,严重影响了公平竞争机制的形成。因此,很有必要将目前分散于诸多法律法规中的有关规范统一起来,尽快制定具有中国特色的《反垄断法》。[12]
　　其次,应对法律规范进行合理调整,构建更加科学的现代市场竞争法体系。从国际惯例来看,应当将限制竞争行为从《反不正当竞争法》中归入《反垄断法》,由《反垄断法》加以调整,使两法并行发挥作用,分别调整垄断、限制竞争和不正当竞争行为,形成更加科学合理的现代市场竞争法体系。与此同时,还应当坚持法与法之间相互补充、协调配套的原则,尽快制定《反不正当竞争法实施细则》以及商业法、金融法、商业秘密保护法、反贿赂法等配套法律法规,从而构建以《反垄断法》与《反不正当竞争法》互为基础,内容全面科学、结构严谨科学的竞争法规体系。
　　最后,应明确执法机构是现代市场竞争法体系发挥作用的关键。从法律与执法主体的关系而言,现代市场竞争法的本质在于通过政府对市场的纠正,避免垄断以及不正当竞争等引起的“市场失灵”现象,确保市场机制发挥作用。同时避免政府机构设置失当、行为不规范、增加执法成本、相互推卸责任等问题,导致“政府失灵”现象。我国应在现代市场竞争法的执法机构设置上,坚持一步到位的原则,尽快建立一个新的具有权威性和独立性的执法机构,直接隶属于国务院,以实施现代市场竞争法为惟一职责,并赋予相应的职权,充分发挥执法机构的作用,促进公平竞争市场的形成。
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　　【作者简介】　周继红,女,满族,青海民族学院法学院法学教授,硕士生导师。研究方向:商法、经济法。(作者：周继红，来源：青海社会科学)