出具证明文件重大失实罪

　　一、案例摘引
　　（一）案件基本事实
　　2000年11月至2001年6月期间，东方资产评估事务所有限公司受泰港公司委托，对中岩公司和大香格里拉公司的资产进行评估。东方资产评估事务所的评估师许某、王某在未取得两评估单位土地的全部合法手续，又未到当地有关部门调查核实土地权属、征地费用、土地等级等一系列涉及资产评估的重要依据的情况下，接受东方资产评估事务所总经理段某的指令，将中岩公司的资产虚高评估为人民币1.96亿元，将大香格里拉公司的资产虚高评估为人民币2.97亿元。在取得这两个虚高评估报告后，泰港公司立即将其持有的中岩公司的95%的股份以虚高评估的价格作价人民币1.89亿元赠给长江公司，继而将其持有的大香格里拉公司的54.67%的股权，以虚高评估价格作价人民币1.6亿元与长江公司作价1.6亿元的不良资产进行置换。随后，泰港公司利用虚假的高评估价实现了与长江公司的重组，并利用该公司为自身进行贷款担保，顺利从数家金融单位骗贷1.66亿元人民币并予以非法占有。
　　（二）案件处理程序和结果
　　一审法院以出具证明文件重大失实罪判处东方资产评估事务所有限公司罚金100万元；以出具证明件重大失实罪判处段某有期徒刑二年，缓刑三年，罚金1.5万元；以出具证明文件重大失实罪判处许某和王某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，罚金1万元。
　　二、罪名特征
　　根据刑法第二百二十九条第三款规定，出具证明文件重大失实罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织及其人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为。该罪在1997年最高人民法院及最高人民检察院分别确定的罪名规定中，都被确定为中介组织人员出具证明文件重大失实罪，不过在2001年3月最高人民法院和最高人民检察院联合所做的《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定》中被确定为出具证明文件重大失实罪。
　　（一）客体特征
　　本罪所侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了国家对中介组织及其中介活动的监督管理制度，又侵犯了国家、公众、其他投资者的合法利益，其中国家对中介组织及其中介活动的监督管理制度是其主要客体。
　　（二）客观特征
　　本罪在客观方面表现为严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为。首先是行为人严重不负责任，既可以表现为该为而根本不为，也可以表现为马马虎虎草率应付，不认真而为。其次是证明文件重大失实，即出具的证明文件内容与实际情况存在重大出入，与事实不符，如全部内容失实，重要内容失实等。最后，必须造成了严重后果的才能构成本罪。所谓严重后果，一般指给国家、公司、股东等造成重大经济损失的：造成恶劣影响的；造成市场秩序甚至社会严重混乱的等等。
　　（三）主体特征
　　本罪的主体为特殊主体，即只能由承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员构成。根据刑法第二百三十一条的规定，中介组织也可成为本罪主体。
　　（四）主观特征
　　本罪在主观方面必须出于过失，即应当预见自己严重不负责任的行为，可能造成证明文件的重大失实并产生严重后果，却因疏忽大意没有预见或者虽有预见但却轻信能够避免，凶而造成证明文件的重大失实并发生了严重后果。故意不能构成本罪，构成犯罪的，应以提供虚假证明文件罪论处。
　　三、立案标准
　　根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十三条的规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在一百万元以上的；  (2)造成恶劣影响的。#p#分页标题#e#
　　四、罪错界限
　　（一）出具证明文件重大失实罪与非罪的界限
　　司法实践中，认定本罪的罪与非罪，首先应当注意行为人所出具的证明文件是否重大失实，一般个别的内容失实不构成本罪。其次，应当注意造成的后果是否严重，如果提供严重失实的文件没有造成严重后果，则不构成本罪。
　　（二）出具证明文件重大失实罪与提供虚假证明文件罪的界限
　　本罪与提供虚假证明文件罪在客观方面均表现为出具了与事实不符的证明文件，二者的区别主要在于：  (1)主观方面不同。本罪在主观上出于过失，是由于工作严重不负责任造成的：提供虚假证明文件罪在主观上则出于故意，是明知故犯的行为。  (2) 本罪必须造成严重后果的才构成犯罪，根据追诉标准，该严重后果指造成直接经济损失100万元以上，而提供虚假证明文件罪则是造成经济损失50万元以上即可追诉，反映出两罪的追诉门槛有高低之分。
　　（三）出具证明文件重大失实罪与玩忽职守罪的界限
　　二罪相同之处是主观上都是过失，都是违反工作职责、严重不负责任，且都具有严重后果。但二罪的区别也很明显：(1)侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国家对中介组织及其中介活动的监督管理制度，以及国家、公众、其他投资者的合法利益；玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，属于渎职一类。(2)犯罪主体不同。本罪主体是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织及其人员；玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员。(3)客观方面表现不同。本罪客观方面表现为行为人严重不负责任而导致出具的证明文件重大失实并造成严重后果；玩忽职守罪客观方面表现为国家机关工作人员放弃职守不履行自己应当履行的法定职责，或者在履行职责的过程中马虎草率，敷衍塞责，严重不负责任，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
　　五、问题研讨
　　从司法实践看，因出具证明文件重大失实而被追究刑事责任的案例并不多，原因之一是因为追诉标准对构成犯罪的行为后果作了要求：一是给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在一百万元以上的；二是造成恶劣影响的。一般的出具证明文件失实行为往往达不到上述标准，也就构不成犯罪。
　　与刑法对出具证明文件重大失实罪的构成要件不同，行政法律责任意义上的出具证明文件失实行为对行为人的主观要件并不特别强调，更多的是关注证明文件本身虚假（不实）。如《公司注册资本登记管理规定》第二十六条规定：“验资机构、资产评估机构出具虚假证明文件的，公司登记机关应当依照《公司登记管理条例》第七十九条予以处罚”。《浙江省社会中介机构管理办法》第十六条规定，中介机构及其执业人员在执业过程中“出具的书面文件应当真实、合法”，第二十条第（二）项规定，中介机构及其执业人员“禁止出具虚假验资报告、评估报告、证明文件及其他文件”。从工商机关查处的中介机构违法案件来看，几乎所有提供虚假或不实验资报告的会计师事务所均存在违反执业准则的情况，但这种违反执业准则究竟是出于故意（与委托人合谋）还是过失则很难判断。
　　刑事责任与行政责任作为两种功能不同、性质不同的制裁方式，在对违法行为的构成要件上作上述这样的区分是有实际意义的。因为行政执法实践中查处的大量案例表明，行为人客观上违反了执业准则而出具了与事实不符的证明文件，其社会危害性显而易见，行为人作为本行业内专业的执业人员理应负有责任，但其主观上究竟是出于故意还是过失却往往难以查清，也难以界定。如果一味追求刑法意义上的主观要件，很多出具虚假（不实）证明文件的行政案件可能面临主观要件无法查清这一障碍而难以定案，其后果不仅耗费行政资源，也容易放纵违法。因此，笔者认为，在行政处罚范畴界定出具证明文件失实违法行为的关键在于两点：一是行为人违反了执业准则；二是行为人出具了虚假证明文件，这里所指的“虚假”，即与事实不符，与“不实”并无实质性区别。行为人的主观要件可以作为行政处罚的参考情节，但不是必备的构成要件。#p#分页标题#e#
　　六、法条引征
　　中华人民共和国刑法
　　（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过
　　1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）
　　第二百二十九条 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
　　前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
　　第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
　　中华人民共和国公司法
　　（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过
　　根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改（中华人民共和国公司法）的决定》第一次修正
　　根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改（中华人民共和国公司法）的决定》第二次修正
　　2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订）
　　第二百零八条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。
　　承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。
　　承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
　　中华人民共和国注册会计师法
　　（1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过  自1994年1月1日起施行）
　　第二十条 注册会计师执行审计业务，遇有下列情形之一的，应当拒绝出具有关报告：
　　（一）委托人示意其作不实或者不当证明的；
　　（二）委托人故意不提供有关会计资料和文件的；
　　（三）因委托人有其他不合理要求，致使注册会计师出具的报告不能对财务会计的重要事项作出正确表述的。
　　第二十一条 注册会计师执行审计业务，必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告。
　　注册会计师执行审计业务出具报告时，不得有下列行为：
　　（一）明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；
　　（二）明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实的报告；
　　（三）明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解，而不予指明；
　　（四）明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容，而不予指明。
　　对委托人有前款所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，适用前款规定。
　　第三十九条 会计师事务所违反本法第二十条、第二十一条规定的，由省级以上人民政府财政部门给予警告，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，并可以由省级以上人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撤销。#p#分页标题#e#
　　注册会计师违反本法第二十条、第二十一条规定的，由省级以上人民政府财政部门给予警告；情节严重的，可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执行业务或者吊销注册会计师证书。
　　会计师事务所、注册会计师违反本法第二十条、第二十一条的规定，故意出具虚假的审计报告、验资报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　中华人民共和国证券法
　　（1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过
　　根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议
　　《关于修改（中华人民共和国证券法）的决定》修正）
　　第二百零二条 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　股票发行与交易管理暂行条例
　　（1993年4月22日国务院令第112号发布）
　　第七十三条 会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。
　　对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以3万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。
　　中华人民共和国公司登记管理条例
　　（1994年6月24日中华人民共和国国务院令第156号发布
　　根据2005年12月18日《国务院关于修改（中华人民共和国公司登记管理条例）的决定》修订）
　　第七十九条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。
　　承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入1倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。
　　公司注册资本登记管理规定
　　（2005年12月27日国家工商行政管理总局局务会议决定修改，自2006年1月1日起实施）
　　第二十六条 验资机构、资产评估机构出具虚假证明文件的，公司登记机关应当依照《公司登记管理条例》第七十九条予以处罚。
　　浙江省社会中介机构管理办法
　　（2001年12月4日浙江省人民政府第60次常务会议审议通过，自2002年2月1日起施行
　　浙江省人民政府令第135号）
　　第十六条 中介机构及其执业人员在执业过程中除遵守业务规则外，还应当遵守下列规定：
　　（一）提供的信息、资料及出具的书面文件应当真实、合法；
　　（二）应当及时、如实地告知委托人应当知道的信息；
　　（三）对执业中知悉的商业秘密及其他秘密事项予以保密；
　　（四）妥善保管委托人交付的样品、定金、预付款、有关凭证等财物及资料；
　　（五）如期完成委托合同及业务规范规定的其它事项。
　　第二十条 禁止中介机构及其执业人员从事下列行为：
　　（一）提供的信息、资料可能危害国家安全及公共利益；
　　（二）故意提供虚假信息、资料，出具虚假验资报告、评估报告、证明文件及其他文件；
　　（三）索取合同约定以外的酬金或其他财物，或者利用执业便利谋取其他不正当利益；#p#分页标题#e#
　　（四）采取欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段，损害委托人或他人利益；
　　（五）以回扣等不正当竞争手段承揽业务；
　　（六）强行或变相强行推销商品、提供服务；
　　（七）对客户实行歧视性待遇；
　　（八）执业人员同时在两个或者两个以上的同行业中介机构执业；
　　（九）聘用无执业资格人员执业，或者聘用依照本办法规定不得执业的人员执业；
　　（十）法律、法规、规章及行业规范禁止的其他行为。
　　第二十二条 中介机构及其执业人员违反本办法第二十条第（二）项规定的，由主管行业的行政部门或工商行政管理部门对中介执业人员处5000元以上30000元以下罚款，并可对中介机构处以10000元以上50000元以下罚款。
　　中介机构及其执业人员违反本办法第二十条第（一）项规定的，由有关行政部门依法予以处罚。
　　最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定
　　最高人民检察院公安部
　　公发(2001)11号
　　第七十三条 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律    服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
　　l、给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在一百万元以上的；
　　2、造成恶劣影响的。(作者：未知，来源：国家工商行政管理总局)