海峡两岸商业秘密法律保护比较研究(5)

　　（三）《反不正当竞争法》的保护

　　我国大陆于1993年颁行了《反不正当竞争法》，该法将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的手段进行了规定。并将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，有关当事人应承担民事和刑事责任。该法既克服了合同法律制度保护商业秘密的缺陷，也部分排除了民法通则保护商业秘密当事人举证难的障碍。但是，该法对商业秘密的保护存在很大局限。这种局限性主要表现为商业秘密持有人需要证明第三人的行为是不正当的，而这在实践中也会遇到一定的障碍。

　　我国台湾地区《营业秘密法》第11条规定，营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。被害人为前项请求时，对于侵害行为作成之物或专供侵害所用之物，得请求销毁或为其它必要之处置。第12条规定，因故意或过失不法侵害他人之营业秘密者，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负赔偿责任。上述两条规定，明确赋予了受害人请求排除侵害和损害赔偿的权利。

　　关于赔偿数额的问题。我国大陆坚持“赔偿直接损失原则”，权利人的间接损失一般不予赔偿。《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”据此规定，侵害商业秘密民事赔偿额的确定应根据实际情况而定：受到侵害的权利人的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为行为人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和润难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。

　　我国台湾地区《营业秘密法》第13条明确规定了对侵害商业秘密的惩罚性的民事损害赔偿条款：（1）依民法第216条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其使用时通常情形可得预期之利益，减除被侵害后使用同一营业秘密得到利益之差额，为其所受损害。（2）请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。依前项规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害之三倍。可见，我国台湾地区营业秘密法确定的计算损害赔偿的方法，更具有实际的可操作性。

　　五、商业秘密保护的立法完善

　　面对我国海峡两岸商业秘密法律保护的现状和国际上对商业秘密保护日益重视的趋势，海峡两岸均应抓紧时间修订、补充相关法律中关于商业秘密保护的规定，进一步完善立法，增强其可操作性及保护力度。

　　（一）增加商业秘密具体内容的规定

　　我国大陆《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的概念及构成要件，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些具体内容，保护的范围究竟有多宽，涉及哪些方面和类型等等，都未作具体规定，这就使得实践中对商业秘密的解释、认定缺乏必要的法律依据，导致适用法律中争议较多，难度较大，甚至造成一些侵犯商业秘密的诉讼案件难以正常处理。这种立法上的“空白地”，在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。

　　我国台湾地区《营业秘密法》第2条，虽然用列举的方式规定了法律所保护的商业秘密的内容，但涉及的方面和类型、涵盖的范围显然是不够的。当今世界，商业秘密立法比较完善的国家，一般均对商业秘密的具体内容与范围做出较为详细的规定。如美国《反不正当竞争法重述》第39条规定：“商业秘密是可用于商业或其他产业活动的信息，而且具有足够的价值性和秘密性，产生实际的或者潜在高于其他人的经济优势”，其评论中有关“保护客体”（参见第42条评论f）又说：“商业秘密可以包括配方、式样、数据汇编、计算机程序、设置、技术、工艺或其他形式或载体的有经济价值的信息。一项商业秘密可以与技术主题有关，诸如产品的构成与设计、一种制造方法、或者某项特定操作或提供某项特定服务所必备的技巧（Know——how）。一项商业秘密也可以与商业活动的其他方面有关，诸如定价和上市的技巧，或者客户的身份和要求。”[5] (作者：未知，来源：网络转载)