判断商业秘密的标准及其在实践中的运用(2)

　　例如，某些学术期刊和理科类杂志经常在文章中刊登一些科技成果的实施方案，不管看到这篇文章的人多与少，以及该项成果事后被推广的效果如何，就可以认定是公有技术，因为，成果本身已通过公开出版物这一载体为公众所知，具备了工业应用的可能性。例如，某科技人员在阅读一本外文杂志时，看到一篇文章介绍了该国家制造某项通用产品的特殊方法，可以大大降低能源消耗，节省原材料，遂向本单位领导作了汇报，经分析，认为该方法的使用在国内尚属首例，且会带来远大的经济前景，即投入大量人力、物力、财力，按杂志上介绍的实施方案进行开发、生产。我们看到，虽然这个单位在国内率先使用了该方法，但是，法律并不因此认定它享有商业秘密，只算实施者。此外，中国专利局以专利文献、专利申请内容公告等形式披露的技术方案在范围和角度上更具有广泛性。例如，我院审理的一起侵犯商业秘密纠纷案，原告某科技公司曾向中国专利局申请了一项医疗污水处理系统装置实用新型专利，文件公开后，因他人提出异议，未能获权，但是，该公司认为对原申请方案仍享有商业秘密，并据此起诉某水处理厂侵权。被告厂家认为，该技术方案公开后未被授权，已属公有技术，我厂是通过检索文献查到的技术方案，然后付诸实施，不构成侵权。法院经审理认为，被告厂家答辩理由成立，予以支持。再如，我院受理的另一起侵犯商业秘密案，原告是某医疗器械研究所，称其研制的模拟定位机是技术信息。该所几名技术人员跳槽，另立公司，生产与之相同的产品，起诉侵权。审理中，双方当事人就模拟定位机是否构成技术信息，展开争论。法院经审理查明，模拟定位机在国外已有几十年的历史，随着我国医疗卫生事业的不断发展，对这种仪器有了更多的报道。自80年代开始，中日友好医院、友谊医院先后从日本进口了多台模拟定位机，其他医院纷纷推广，将该技术引人国内市场，国产化行为随之开始，且相互间没有采取保密措施，随着时间的推移，该项技术方案已毫无秘密可言。
　　产品出售行为，不影响商业秘密技术方案的非公知性。如果在专利申请前，已将产品推向市场，该申请会因丧失新颖性而被驳回。而作为一项商业秘密更强调该技术方案本身是否因销售行为被人所知悉，并不扩大到产品这一载体上去，专利也好，商业秘密也罢，受保护的都是技术方案。虽然出品的全部或一部分就是技术方案的体现，但是基于专利本身的特点，法律对它的审查要求更加严格。不否认技术信息蕴含新颖性的特点，但是，法律对它的规定不如专利那样严格。
　　第二，不易被他人获取。如果某项技术方案的发明点很低，一般技术人员一看便知，则构不成商业秘密。因此，该技术信息必须具备一定程度的创造性。在实践中，对这个创造性如何掌握，很重要，为便于理解，不妨先看一下专利法对创造性的规定：同申请日以前已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。该实用新型有实质性特点和进步。对技术信息的创造性要求能上升到这个高度吗？专利技术代表了较高水平，在审查中，还需检索国内外同行业技术资料。专利权一经批准，具有绝对排他性。只要在申请日之后，即便是通过反向工程研制的相同技术，也受专利法制约。对于商业秘密，法律未赋予其绝对排他性，实施反向工程行为，不侵权，这在各国均是惯例。如果对商业秘密的创造性要求过高，他们一旦将反向工程得出的技术方案公开，也就无秘密可言了，再加上研制阶段的高投入，最终换来的只是泡沫技术。因此，对于商业秘密的创造性要求不宜高于专利。但是，也应具有独特的、与众不同的特征，凝结一定程度的创造性劳动。也就是我们平时指的小发明、小窍门。但是，又不能把这种创造性理解的过低，那种通过直观或简单地对有关产品进行测绘、拆卸等方式能够得知的技术信息，视为公众所知悉的技术信息。例如，产品售出后，同行业中等技术水平的人员仅以反向工程即能剖析出产品的技术方案，则证明该技术不具有创造性。在衡量该技术创造性时，判断人员的行业水平及其所占角度至关重要，应该以同行业中等水平的技术人员能否以反向工程取得该技术方案为标准，在一些需要进行专业咨询或鉴定的案件中，这一标准必须贯彻。实践中遇到的几起侵犯商业秘密纠纷案件，曾就原告方的技术方案是否为公知技术委托某权威部门鉴定，该部门聘请了全国著名专家，召开研讨会。结论是有了，但是，这种鉴定形式确有不妥之处，这些专家所处技术领域最高，平时接触的技术水平也是一流的，分析技术的起点们高，很难让他们以普通技术人员的眼光分析判断，不如请一些中等水平技术人员参加鉴定，更具有代表性(作者：未知，来源：网络)