侵犯商业秘密罪立法完善研究(2)

　　第二，刑法典第219条第2款关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定与刑法典第219条第1款关于直接侵犯商业秘密罪的规定相冲突。按照刑法典第219条第1款的规定，直接侵犯商业秘密罪的行为人主观上只有出自故意才能构成本罪，过失不能构成本罪，也即行为人出于过失直接侵犯商业秘密的行为不能构成侵犯商业秘密罪；而刑法典第219条第2款却规定第三人出于过失间接侵犯商业秘密的行为，就可以构成侵犯商业秘密罪。两种过失行为对社会的危害程度相比，出于过失而直接侵犯商业秘密的行为通常显然要重于出于过失而间接侵犯商业秘密的行为，前者之危害程度至少不会轻于后者，对前者不以犯罪论处，却把后者作为犯罪处理，显然不合理。当然，对于这种不合理之处，也可以通过增设出于过失而直接侵犯商业秘密的行为为犯罪的方式来弥补，但我们认为，不管是直接侵犯商业秘密的行为还是间接侵犯商业秘密的行为，只要是出于过失的，都不宜作为犯罪处理。具体理由请参见下文的分析，此处不赘。 

　　（二）不宜增设过失泄露商业秘密罪 

　　最近几年来，我国工商企业界过失泄露商业秘密的行为时有发生，给权利人造成了一定的损失。为了惩治过失泄露商业秘密的行为，一些权利人和人大代表提出，刑法中应增设过失泄露商业秘密罪。[⑦]但我们认为，不应增设过失泄露商业秘密罪。理由主要是： 

　　其一,增设过失泄露商业秘密罪，与刑事处罚的谦抑性原则相抵触。刑法谦抑要求将刑法作为后盾法和保障法，对于民事和行政法律能够调整的法律关系，尽量不要运用刑法进行调整。尽管过失侵犯商业秘密行为会给权利人造成重大损失，[⑧]但这并不能充分证明用刑罚手段处罚过失泄露商业秘密行为的合理性。从实践来看，过失泄露商业秘密行为不外乎以下两种情况：（1）行为人非法获取商业秘密后，又过失地将其泄露。对此，直接依据刑法典第219条侵犯商业秘密罪定罪，对其造成重大损失的泄漏行为，作为酌定从重处罚情节即可。（2）行为人在合法占有商业秘密的情况下，由于过失而泄露了商业秘密。在这类案件中，由于行为人与权利人之间往往存在合同上的保密约定,而合同的权利与义务本身具有可预测性,违约行为及后果是双方都可以预见的,合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式(如损害赔偿义务、违约金等) 有效保护自己的利益并惩罚违约方。因此，对于过失侵犯商业秘密的行为，无论是非法获取后将其泄露，还是合法获取后将其泄露，现有的刑法、民法都可以提供充分的救济手段和措施，从刑法谦抑的价值取向出发，没有必要再增设过失泄露商业秘密罪。 

　　第二，增设过失泄漏商业秘密罪会造成我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡，也与我国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离。综观现行刑法对100多种经济犯罪(它们大都是典型的法定犯) 的规定来看,除了两种过失犯罪（即刑法典第168条国有公司、企业、事业单位人员失职被骗罪和第229条第3款中介组织人员出具证明文件重大失实罪）外，其他均为故意犯罪，尤其是和侵犯商业秘密犯罪同属于侵犯知识产权犯罪的其他犯罪，即刑法典第213条至218条分别规定的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，刑法典均将其规定为故意犯罪。虽然过失泄漏商业秘密的行为时有发生，也有给权利人的利益造成重大损失的情况，但在实践中，与刑法规定的其他经济犯罪相对应的过失行为也时有发生，且也造成了严重后果，如过失销售伪劣产品的行为、过失销售假冒注册商标的商品的行为、过失销售侵权复制品的行为，等等。如果说过失泄漏商业秘密的行为有必要作为犯罪处理的话，那么就意味着也应该把上述的过失销售伪劣产品的行为等诸多过失行为都规定为犯罪。但如此一来，不仅仅要对刑法典进行大的修改，而且要从根本上改变我国刑法典将经济犯罪基本上限定于故意犯罪的立法格局。更为严重的是，这样做，将无疑否定了我国刑法和其他绝大多数国家刑法一贯奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例。 (作者：，来源：)