网络环境中是否能够适用发行权的一次性原则
摘要：网络已成为向公众发行作品的新途径，因此传统著作权法中的“发行权”是否能够以及如何适用于网络环境是一个值得研究的课题。美国白皮书以“发行权”调整网络传输的立法建议混淆了客观技术现象和行为的区别，因此不应采用。“发件”、“上载”和“作品直接上网”均可能构成著作权法意义上的“发行”行为，应当受到“发行权”的调整。而“下载”和“浏览”则不可能构成“发行”行为。网上发行权的特点是：对网上发行的授权需要特别作出;该授权包含了对作品进行必要复制的默示授权;网上发行不适用“权利穷竭”原则。
一、传统“发行权”与网络环境
“发行权”是许多国家著作权法明确赋予著作权人的一项专有权利。它意味着著作权人有权决定是否向社会公众提供作品复制件及提供的数量和方式。在前网络时代，公众如欲长期地欣赏、阅读任何形式的作品，必须在有形市场以购买、租借等方式获得作品的复制件，因此著作权人可以通过行使“发行权”向社会提供作品复制件，并从公众支付的价款中获得经济回报。可见，“发行权”对保障著作权人的经济利益有重大作用。对此，美国著作权法学者认为：发行权是行使著作权人其他权利的必要保障[1](p531)。
在各国著作权法中，构成“发行”的行为应符合两个要件，一是必须向公众提供作品的复制件，且其数量必须满足公众的合理需求，二是必须通过作品有形载体的流通提供作品复制件。例如我国《著作权法实施条例》明确规定“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”;美国著作权法规定“著作权所有者享有通过出售或所有权转移的其他方式，或者通过出租或出借，向公众发行享有著作权作品的复制件或录音制品”[2](p229);英国著作权法规定“公开发行作品复制件系指在联合王国或其它地方将先前未投放流通领域的复制件投入流通领域”[2](p124)。
网络技术给著作权法造成的最大冲击，在于其彻底改变了作品的流通途径。用户可通过网络直接将作品传送至其他用户;而当BBS站、FTP站或其他网站的经营者将作品置于其网络服务器上，或当其他用户将作品上载至这些服务器时，其他感兴趣的用户就可发出下载指令，由网络服务器将该作品传送至用户的计算机中。通过网络提供作品与传统作品发行方式的最大不同，在于其不会导致作品复制件的转移。前网络时代社会公众希望获得作品时，必须通过商品流通渠道购买、租赁作品的有形载体，如书籍、画册、录音带等，此时该有形载体即会从原持有者转至新持有者，交易或流通的结果是作品的有形载体发生了占有者的变更和空间的转移，而非数量上的变化。而用户通过网络传送作品的结果不是作品脱离发件人或网络服务器转移至收件人，而是在发件人或网络服务器保有原复制件的情况下，发件人的计算机或网络服务器自动制作一份复制件并将其传至收件人的计算机。因此，网上传送的结果并非作品复制件物理位置的变更，而是作品复制件数量的绝对增加。
显然，某些网上行为可以导致向公众提供作品的复制件，这与“发行”的功能是一致的。考虑到未来网络很可能取代传统的作品发行渠道而成为社会公众获取作品的主要途径，有必要对此种网上行为进行法律规范，以保护著作权人的权益.我国和美国的著作权法则将“发行”仅限定在出售、出租、出借等商品转移方式上，与网络传输的矛盾更加突出。因此，能否用扩大“发行权”的内容调整网络传输，以及应采取怎样的立法策略使“发行权”适用网络传输，已成为一个具有重大现实意义的法学课题。
二、美国以“发行权”调整网络传输的建议及其缺陷
西方国家中，主张以“发行权”调整网上作品传输的有美国和欧盟，其中，美国信息基础设施专门工作组下属的知识产权工作组公布了题为《知识产权和国家信息基础设施》的报告(又称白皮书)。白皮书指出“在现行法中传输是否构成对作品复制件的发行并不明确”，但提出“传输实质上可以导致对作品复制件的发行”，并且认为“没有理由区别对待以传输方式向公众发行和以其他传统方式发行”，因为“无论通过哪一种发行手段，消费者都会获得作品的复制件”，因此，白皮书建议“修改著作权法，明确承认作品的复制件可以通过传输向社会公众发行，而且该传输行使了著作权人的排他性权利” [3](p213)。我认为：白皮书的这一立法建议存在着一个致命缺陷。即它混淆了行为和客观现象之间的界限。网络传输是任何两台以上计算机之间通过网络进行的数据交换，是网络通讯中所发生的客观技术现象。它可能是网络用户以不同目的、不同方式行为的客观结果。具体而言，网络传输可以在以下情况下发生：(1)将数字化作品通过网络上载至BBS、FTP站、或其他网站供其他用户浏览或下载(简称“上载”);(2)从BBS、FTP或其他网站下载数字化作品(简称“下载”);(3)用户向其他特定用户通过网络发送数字化作品(简称为“发件”);(4)用户通过网络阅读和欣赏置于BBS或网站上的数字化作品(简称“浏览”)。可见， “传输”一词只是对客观技术现象的客观描述，没有表明引起这一现象的具体行为。从白皮书中无法判断作为一种发行方式的“传输”是否同时包括上述四种可引起传输发生的行为，这就使该条款出现了极大的不确定性，不能不说是一个失败。在实践中，白皮书以发行权调整网络传输的建议并未被美国国会接受。此外，白皮书没有对可能构成“发行”的一个重要行为——BBS、FTP及其他网站的经营者直接将作品置于其网络服务器上的行为(笔者将之称为“作品直接上网”)进行讨论。虽然网络经营者将作品直接置于网络服务器上的方式是通过复制，而不是网络传输，但作品一旦被置于网络服务器上，其他网络用户就可对其进行下载，从而获得作品的复制件。因此，该行为的实际作用显然与“上载”相同。因此，遗漏对“作品直接上网”行为与“发行权”关系的分析是白皮书的一大失误。(作者：未知，来源：网络转载)
一、传统“发行权”与网络环境
“发行权”是许多国家著作权法明确赋予著作权人的一项专有权利。它意味着著作权人有权决定是否向社会公众提供作品复制件及提供的数量和方式。在前网络时代，公众如欲长期地欣赏、阅读任何形式的作品，必须在有形市场以购买、租借等方式获得作品的复制件，因此著作权人可以通过行使“发行权”向社会提供作品复制件，并从公众支付的价款中获得经济回报。可见，“发行权”对保障著作权人的经济利益有重大作用。对此，美国著作权法学者认为：发行权是行使著作权人其他权利的必要保障[1](p531)。
在各国著作权法中，构成“发行”的行为应符合两个要件，一是必须向公众提供作品的复制件，且其数量必须满足公众的合理需求，二是必须通过作品有形载体的流通提供作品复制件。例如我国《著作权法实施条例》明确规定“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”;美国著作权法规定“著作权所有者享有通过出售或所有权转移的其他方式，或者通过出租或出借，向公众发行享有著作权作品的复制件或录音制品”[2](p229);英国著作权法规定“公开发行作品复制件系指在联合王国或其它地方将先前未投放流通领域的复制件投入流通领域”[2](p124)。
网络技术给著作权法造成的最大冲击，在于其彻底改变了作品的流通途径。用户可通过网络直接将作品传送至其他用户;而当BBS站、FTP站或其他网站的经营者将作品置于其网络服务器上，或当其他用户将作品上载至这些服务器时，其他感兴趣的用户就可发出下载指令，由网络服务器将该作品传送至用户的计算机中。通过网络提供作品与传统作品发行方式的最大不同，在于其不会导致作品复制件的转移。前网络时代社会公众希望获得作品时，必须通过商品流通渠道购买、租赁作品的有形载体，如书籍、画册、录音带等，此时该有形载体即会从原持有者转至新持有者，交易或流通的结果是作品的有形载体发生了占有者的变更和空间的转移，而非数量上的变化。而用户通过网络传送作品的结果不是作品脱离发件人或网络服务器转移至收件人，而是在发件人或网络服务器保有原复制件的情况下，发件人的计算机或网络服务器自动制作一份复制件并将其传至收件人的计算机。因此，网上传送的结果并非作品复制件物理位置的变更，而是作品复制件数量的绝对增加。
显然，某些网上行为可以导致向公众提供作品的复制件，这与“发行”的功能是一致的。考虑到未来网络很可能取代传统的作品发行渠道而成为社会公众获取作品的主要途径，有必要对此种网上行为进行法律规范，以保护著作权人的权益.我国和美国的著作权法则将“发行”仅限定在出售、出租、出借等商品转移方式上，与网络传输的矛盾更加突出。因此，能否用扩大“发行权”的内容调整网络传输，以及应采取怎样的立法策略使“发行权”适用网络传输，已成为一个具有重大现实意义的法学课题。
二、美国以“发行权”调整网络传输的建议及其缺陷
西方国家中，主张以“发行权”调整网上作品传输的有美国和欧盟，其中，美国信息基础设施专门工作组下属的知识产权工作组公布了题为《知识产权和国家信息基础设施》的报告(又称白皮书)。白皮书指出“在现行法中传输是否构成对作品复制件的发行并不明确”，但提出“传输实质上可以导致对作品复制件的发行”，并且认为“没有理由区别对待以传输方式向公众发行和以其他传统方式发行”，因为“无论通过哪一种发行手段，消费者都会获得作品的复制件”，因此，白皮书建议“修改著作权法，明确承认作品的复制件可以通过传输向社会公众发行，而且该传输行使了著作权人的排他性权利” [3](p213)。我认为：白皮书的这一立法建议存在着一个致命缺陷。即它混淆了行为和客观现象之间的界限。网络传输是任何两台以上计算机之间通过网络进行的数据交换，是网络通讯中所发生的客观技术现象。它可能是网络用户以不同目的、不同方式行为的客观结果。具体而言，网络传输可以在以下情况下发生：(1)将数字化作品通过网络上载至BBS、FTP站、或其他网站供其他用户浏览或下载(简称“上载”);(2)从BBS、FTP或其他网站下载数字化作品(简称“下载”);(3)用户向其他特定用户通过网络发送数字化作品(简称为“发件”);(4)用户通过网络阅读和欣赏置于BBS或网站上的数字化作品(简称“浏览”)。可见， “传输”一词只是对客观技术现象的客观描述，没有表明引起这一现象的具体行为。从白皮书中无法判断作为一种发行方式的“传输”是否同时包括上述四种可引起传输发生的行为，这就使该条款出现了极大的不确定性，不能不说是一个失败。在实践中，白皮书以发行权调整网络传输的建议并未被美国国会接受。此外，白皮书没有对可能构成“发行”的一个重要行为——BBS、FTP及其他网站的经营者直接将作品置于其网络服务器上的行为(笔者将之称为“作品直接上网”)进行讨论。虽然网络经营者将作品直接置于网络服务器上的方式是通过复制，而不是网络传输，但作品一旦被置于网络服务器上，其他网络用户就可对其进行下载，从而获得作品的复制件。因此，该行为的实际作用显然与“上载”相同。因此，遗漏对“作品直接上网”行为与“发行权”关系的分析是白皮书的一大失误。(作者：未知，来源：网络转载)
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