网络环境中是否能够适用发行权的一次性原则(2)

　　可能是受到白皮书用语的影响，中国学者在讨论网络环境中的发行权时，也使用了和白皮书相同的模糊概念，如“纳入著作权保护体系的网络传输”[5]，“数字传输与发行” [6]，“多媒体作品在网络上传播是否构成发行?”[7]等。我认为，如果不对网络传输现象进行进一步的区分，将其细化为具体的行为并分析其法律性质，讨论“发行“与网络传输的关系就会变得毫无意义。对于本课题准确的用语应当是：特定的网上行为(即“上载”、“发件”、“下载”、“作品直接上网”和“浏览”)是否可以被划入“发行”范畴。
　　三、对五种网上行为与“发行权”关系的法律分析
　　传统“发行”所必备的两个要件是：向公众提供作品的复制件，且其数量应满足公众的合理需求，以及涉及作品有形载体的流通。要研究“发行权”是否能够适用于上述五种网上行为，必须分别考察五种网上行为是否符合著作权法为“发行”行为规定的要件，从而构成著作权法意义上的“发行”行为。在这一过程中，有必要分析现行著作权法中“发行权”的立法精神和目的，以使和传统行为具有实质性相同作用和功能的网上行为能够受到同样的法律调整。从而保持立法在技术上的“中立性”和适应性。
　　1.“发件”、“作品直接上网”和“上载”可构成“发行”行为
　　“发件”是指发件人直接向其他用户传送作品复制件，因此它毫无疑问符合“提供作品复制件”的要件。在当前的技术条件下，发件人可以同时向众多用户发送作品。因此，“发件”行为完全可能符合“向公众提供作品”的要件。应当指出的是：传统著作权法并没有规定：只有一次性地向公众提供作品复制件才构成“发行”。因此，如果发件人分多次分别向不同用户发送同一作品，只要最终因此得到复制件的用户数量达到著作权法规定，分别进行的多次“发件”在整体上也应视为向公众提供了作品。
　　“作品直接上网”和“上载”行为的共同结果是：作品被置于网络服务器上，其他网络用户可将该作品下载至自己的计算机硬盘获得作品复制件。尽管行为人只在网络服务器上放置了一份作品复制件，而且并非将作品直接传送至其他用户的计算机中，但其行为的结果却使得任何登录网站的用户都可以自由地获得作品复制件。传统著作权法并未规定“发行”是直接将作品复制件送至公众手中，而是将“发行”视为公众获得作品的现实可能性。上述两种行为实际上相当于将一本书被摆在了书店的柜台上。唯一不同的是网络服务器可根据下载者的指令不断地复制作品，并向下载者传送作品，因此一份复制件就足以满足公众的合理需求。既然在传统著作权法中，“新书上架”就意味着向公众提供作品，对具有同样法律性质的“作品直接上网”和“上载”也应有相同的法律评价。
　　通过以上的分析可以得出结论：将作品直接置于，或上载至网络服务器供其他用户下载的行为，以及用户直接将作品转送至多个用户(用户数量满足著作权法的规定)的行为，均是向公众提供作品复制件的行为。用传统“发行权”调整这三种行为的唯一障碍，在于其不涉及作品有形载体的流通。
　　从“发行权”的立法精神分析，“作品有形载体流通”要件是前网络时代作品传播手段的产物。在当时的技术条件下，在有形商品市场向社会公众提供作品的复制件，是满足公众长久地阅读和欣赏作品需要的唯一途径。法律规定这一要件的目的是：使著作权人可以通过授权作品复制件进入市场获得经济报偿。“发件”、“上载”和“作品直接上网”行为完全可以导致公众获取作品复制件用于长久保存，著作权人也可以通过对这三种行为作出授权、收取特许费而获利经济利益。因此，这三种行为具有传统发行行为的作用和功能。传统著作权法完全可以通过适当地扩大或调整发行作品的方式，而使“发行权”可以调整“发件”、“上载”和“作品直接上网”导致的网上发行。(作者：未知，来源：网络转载)