同具专利权是否构成侵权(3)

3、被告黄云明和黄圣金销售被控侵权产品，是否需要承担赔偿责任。

销售商是否需要对销售侵权产品承担赔偿责任，关键在于销售商是否知道销售的专利侵权产品。根据《专利法》第六十三条第二款规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。即被告黄云明和黄圣金如果知道销售的侵权产品，就要承担相应的赔偿责任，否则无需承担。本案中，被告黄云明和黄圣金销售的产品是从被告四方公司所进，属于具有合法来源，且其称根本就不知销售的是侵权产品，对此原告未提交证据证明，上述两被告是“明知故售”。因此，原告诉求两被告承担赔偿责任，显得证据不足。为此，原告撤回了相关诉请。

4、赔偿数额的确定

赔偿数额的确定，虽然赋予了法官的一定自由裁量权，但对于法官来说，透彻地表述清楚赔偿数额确定的具体依据，具有一定难度。《专利法》就赔偿数额采用的“三步阶梯法”：

“第一步阶梯”是依据被侵权人的损失或者侵权人获得的利益来确定。在法院审理的诸多知识产权侵权赔偿案件中，以此来确定赔偿数额的极少，主要原因有：一是由于被侵权人的损失确定，作为原告有时自身都难以确定，如原告生产量本身就处于增长趋势；即便生产量是处于下降趋势的案件，这种利润的下滑需要鉴定，往往原告出于自身因素考虑，也不愿作鉴定，而且这种下降的原因完全归结于被告的侵权往往较难认定；二是侵权人所获得的利益，有一部分原告会提出对被告财务帐的证据保全，以期通过对财务的审计鉴定得出侵权人获利；这种困难表现在有的法官认为这是当事人将举证责任转嫁给法院，持可以保全态度的法官在实际取证上又遇到一些困难，如被告往往不配合，以老总不在、会计出差等等诸多理由推拖，有的小规模生产经营的被告根本就没有财务部门；当可以对财务簿作鉴定时，往往反映出的又是一种亏损，或是由于被告生产的产品种类繁多，难以单单计算出被告从被控侵权产品中获得的利益。本案中，原告自身生产专利产品的时间仅短短几个月，很难确定其利益的损失，而被告生产的产品种类较多，仅这一种产品的利润判断较为困难，甚至被告称如对财务作审计肯定是亏损的。因此，在当事人未提出鉴定申请的情况下，法院无法以被侵权人损失和侵权人获得的利益确定赔偿数额。

“第二步阶梯”是在第一步阶梯无法达成的情况下，参照专利权许可使用费的1至3倍合理确定，而且这种数额的确定，《专利法》还规定法院要以根据专利权的类别、侵权人的侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、专利许可的性质、范围、时间等因素加以考虑。本案中有专利许可使用费可以参照，法院主要考虑到以下两个因素，一是专利权本身是外观设计专利，而且消费者在购买这种产品在对这种外观设计依赖的程度上非常低，因为消费者购买主要还是依靠产品的外包装袋识别；二是原告和被告本身生产产品时间都较短，生产量较少，最后衡量判定赔偿数额为1万元。

“第三步阶梯”是在前两阶梯都无法行得通的情况下，考虑专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，在5000元和30万元之间确定赔偿数额，最多不得超过50万元。本案最后虽未依据此条判定赔偿数额，但由于原告诉求以原告对被告四方公司诉求的20万赔偿数额是其以推断的形式确定被告的利润等，其所套用的是就是“第三步阶梯”，由此本案涉及到一个问题就是，原告诉求“第三步阶梯”，法院是否可以主动适用“第二步阶梯”。笔者认为，法院对赔偿数额的确定有明确的法律依据，即《专利法》第六十条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，无需受当事人诉求的局限。

5、侵权诉讼中是否适用赔礼道歉。