专家热议“岽古鲜”商标案

日前，一场以“商标近似问题”为主题的专家研讨会在京召开，三水六月鲜公司涉嫌傍附同行品牌“东古”的商誉，被东古公司提起商标侵权诉讼及商标撤销争议，成为会议讨论的焦点。与会专家普遍认为，三水六月鲜公司注册使用的争议商标即第9071728号“岽古鲜”商标与东古公司在先注册的引证商标即第323891号“东古及图”、第1989916号“东古及图”（指定颜色）商标构成使用在类似商品上的近似商标，三水六月鲜公司相应市场行为涉嫌恶意傍附同行知名品牌商誉。与会专家主要观点如下： 陈建民 （清华大学法学院教授） 对引证商标与争议商标的比较，可以从两件商标各自的显著性构成要素进行比较。从显著性意义上进行比较，引证商标和争议商标的显著性均体现在“东古”两字上，包括读音和文字。 该案涉及的第一个问题是，争议商标与引证商标是否构成近似商标。 首先，这两件商标从显著性的比较来看，两者是构成近似的，而且两者所指定使用的商品均是第30类商品类别中具体的“酱油”等商品的小分类，商品类别也是相同和类似的。第二，争议商标将“岽”字中的“东”字部分突出使用，与引证商标的“东”越加近似，作为上下结构的“岽”字，其上部的“山”字很容易被忽略，争议商标实际上选择了最接近“东”字的方式作为争议商标的构成文字，从这一点上可以看出争议商标注册人的主观故意。在主观意图上，争议商标的注册使用明显存在傍附引证商标“东古”商誉的故意，两者的显著部分一致，争议商标与引证商标构成近似。 该案涉及不规范使用争议商标造成的商标侵权问题。 三水六月鲜公司不规范使用争议商标的表现有以下几种：一是把商标进行拆分使用，如该案争议商标“岽古鲜”，其中将“鲜”字与“岽古”进行拆分，从消费者的角度来看，在实际购买中可能不会注意到“鲜”字，而主要会注意“岽古”，从而产生与“东古”品牌的混淆。二是对商标进行突出使用，争议商标中的“岽”字是一个“山”字加一个“东”字，故意将“东”字进行突出使用，属于对注册商标的不规范使用。 黄晖 （中科院知识产权中心兼职研究员） 从争议商标与引证商标的外形来看，文字部分应该是上述两件商标的主要识别部分，所以对商标近似的判断应该从文字部分的音、形、义上进行比较。 首先从字形上来讲，争议商标在外形上很难与引证商标相区分；其次，从发音上讲，两者在发音上也基本一样；最后，从含义上讲，“岽”字比较生僻，其含义一般消费者并不知晓，消费者对争议商标与引证商标在含义上的差异难以清晰辨别。所以，总体来看，在音、形、义方面，争议商标与引证商标构成近似商标。 对商标近似的比对、商品类别的类似比对，最终还是要落在争议商标与引证商标是否造成混淆的着力点上，对于商标混淆的认定应对商标的知名度进行考虑。引证商标已被认定为驰名商标，而争议商标注册人所在的经营地距离东古公司直线距离仅20公里左右，可以推论出争议商标注册人对“东古”品牌应知晓并熟悉。这种情况下，争议商标的注册使用，会使得消费者产生混淆的可能性增加。 对于争议商标的规范性使用问题，争议商标在实际使用中并没有按照原有的注册商标本身进行使用，而是进行了变形使用，对引证商标的外观特征进行了更为接近的摹仿，使消费者更容易产生混淆。 程永顺 （北京务实知识产权发展中心主任） 虽然争议商标合法存在，但实际上造成了市场混淆的后果，反观争议商标的注册行为，从已有的事实和法院判决来看，争议商标的注册恶意是明显的。一方面，争议商标与引证商标权利人企业经营地相隔不远，且两家企业属于同行竞业关系，并生产相同的产品。另一方面，争议商标的“岽”字是对引证商标的“东”字加了一个“山”字，造成争议商标与引证商标在外形上十分近似，其注册的主观恶意是比较明显的。这种恶意的注册还体现在实际使用中，即争议商标故意与引证商标进行了近似处理。 其次，对方的商标一旦被撤销之后，应该宣判其无效。 冯术杰 （清华大学法学院副教授） 该案涉及商誉在商标侵权行为认定中的作用。在判断商标之间是否存在混淆的可能时，要考虑商标标志在音、形、义方面的近似性，还有商标显著识别部分和商标整体的对比，以及商品的类似性问题等，被侵权商标享有越高的知名度，造成混淆的可能性就越大，具有一定知名度的商标被保护的范围也应该越大。 该案涉及的另外一个问题是主观恶意的判断和认定。该案中，被告所在地和原告所在地为同一地区，被告明确知晓原告商标享有较高商誉，这对其主观因素及侵权行为性质的判断具有重要影响。在明知的情况下，违反诚实信用原则屡次实施傍名牌的行动，应以恶意侵权的情形进行认定，并按照惩罚性赔偿的标准来确定赔偿的数额。 该案还涉及注册商标之间的冲突问题，根据相关法律规定，如果两件注册商标间发生侵权冲突，在先的商标权利人只能先对在后的注册商标提起无效申请，只有在后商标被宣告无效之后，在先商标注册人才能起诉在后商标权利人。无论在后商标是否为注册商标，只要侵犯了在先的注册商标权利，即需要承担相应的侵权责任。 郑胜利 （北京大学知识产(作者：，来源：)