专家热议“岽古鲜”商标案(2)

权学院教授） 认定商标侵权应以实际使用的商标为准，不规范使用注册应受到相应的行政查处。从争议商标的实际使用情况来看，“岽”字本身为一个生僻字，使用较少，本身没有什么特别的含义，争议商标注册人将“岽”字上部分的“山”字进行淡化处理，对下面的“东”字进行突出使用，具有明显的主观恶意。另外，法律保护的是合法使用而非侵权使用，因此，争议商标注册人虽然获得了商标专用权，但在实际使用中以造成市场混淆的目的进行侵权性质的使用，是不受法律保护的。 张玉瑞 （中科院法学研究所研究员） 首先，法院在关于争议商标构成侵权的判决中，从音、形、义3个方面对争议商标与引证商标进行了对比，两者在上述3个方面都构成了相同或近似。其次，争议商标注册人屡次实施商标侵权行为，是与引证商标的商誉有密切关系的。因为东古公司在相关商品市场进行长期经营，取得了较高的知名度和较大的资产规模，以及有效的广告投入，使得“东古”品牌的驰名度较高，在这种情况下，三水六月鲜公司企图以近似商标傍附“东古”品牌的知名度。 争议商标与引证商标相比较，一是在发音上两者完全相同，这涉及到品牌的传播问题；二是字义上，“岽”字在现代汉语中没有什么特别的含义，争议商标的“岽古”与引证商标的“东古”在字义上无法形成明显区别。 张今（中国政法大学教授） 商标近似是从制止市场混淆的前提出发，对商标标识的构成、商标的使用、商标与商品的关系作出的判断，发生冲突的两件商标同时使用会产生混淆可能性，从而构成侵权。总体上说，混淆是认定商标侵权的根据，而是否存在混淆是各种因素综合作用的结果。 该案争议商标从注册申请到实际使用，将其前后行为进行联系，可以看出三水六月鲜公司是出于市场混淆的目的注册争议商标，在争议商标注册完成后，又以接近在先引证商标的外观进行商业使用，因此可以推定争议商标的注册目的即是进行市场混淆。 从系争商标的一系列侵权案件的判决来看，更清楚地看到争议商标的使用是不合法的、侵犯他人注册商标专用权性质的使用，即使该争议商标已获准注册，也不能超越自身注册商标的权利范围对他人注册商标进行侵权性使用。 关于商标注册及使用的恶意的问题。该案中，三水六月鲜公司与东古公司之间存在明显的竞争关系，两家企业为同业竞争者，在同一地域范围内从事生产经营活动，生产经营的商品属于类似商品。这种情况下，以他人商标近似的标志去注册及使用，显然不是为了区分而是为了引起混淆，可以推定行为人具有主观恶意；在先注册的商标使用历史较长，具有一定知名度，可以推定行为人进行近似地注册及使用，具有攀附其商誉的意图；在后商标在实际使用中将他人注册商标的显著性部分突出使用在包装、装潢上，将自己的注册商标使用在不醒目位置，这种显然不是为了区分而是为了引起误认的使用方式，可以推定行为人具有主观恶意。 普翔 （首都经济贸易大学法学院研究员） 商标的近似不能仅仅将其定性为商标标识的近似，而是商标混淆的近似。除了考虑商标本身，还要考虑商标标识以外的其他因素。相关司法解释里也明确了3个要点，第一，要从相关公众的一般注意力角度考虑商标近似，第二，在对商标标识近似性进行对比时，既要考虑商标整体外观，也要考虑商标的主要识别部分，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行。第三，要考虑商标的显著性和知名度。该案中，不仅仅要对“东古”和“岽古鲜”进行音、形、义上的近似性比较，还需考察在先引证商标的显著性以及权利人东古公司在行业内享有较高的知名度和市场影响力。 另外，三水六月鲜公司上诉理由提到其争议商标经过使用已经具有一定的显著性可以与引证商标区分。实际上这一点与其上诉意见的第一点是矛盾的。三水六月鲜公司上诉意见第一点认为：争议商标与引证商标不构成近似，而后又提出争议商标经过使用已经具有显著性从而可以与引证商标相区分，而“商标经过使用获得显著性”默认的前提则是争议商标和引证商标是近似的，这与其上诉意见的第一点是存在冲突的。 冯晓青 （中国政法大学教授） 判断商标近似是因为商标是作为商品来源的标识，从商标保护的本质来讲，是因为通过这样一种显著性的有识别性的标志使商标权利人的合法权益得到法律的保护，使厂家改善服务、合理营销，从而保护良好的市场竞争环境。对于商标近似进行判断，需要综合考虑商誉及混淆等要素。就该案而言，在先引证商标权利人从事酱油等调味品行业的生产有相当长的历史时间，该企业的商誉随着时间的推移越来越得到重视和保护，而对方三水六月鲜公司也是从事酱油生产销售的，属于直接竞争者，通过近似商标的注册，并对产品外观及包装装潢进行近似化的处理，使消费者难以分辨，可以判断争议商标注册人主观上具有明显的恶意，结果上可能导致消费者的混淆误认。据此，对于争议商标与引证商标的比较，一方面是商标本身属于实质性的近似，甚至趋于雷同；另一方面，商标近似造成了对相关消费者的混淆误认，即使不是直接的混淆，也可能引起间接的混淆，从而导致不正当竞争的市场效果。 另外，故意对争议商标进行变异使用，而其参照的即是引证商标权利人的是“东古”品牌，形成刻意模仿，从而造成市场混淆的可能性更大。 黄武双 （华东政法大学知识产(作者：，来源：)