德国反不正当竞争法的发展与创新(7)

　　2.排除性请求权(第8条)与损害赔偿请求权(第9条)
　　排除性请求权包括要求排除妨碍和停止侵害。依新法第8条第1款的规定,此项请求权的提出并不以不正当竞争行为人的主观过错为前提。实现这种请求权的途径是德国民事诉讼法中规定的临时措施。第8条第3款规定请求权主体包括单个竞争者、促进工商业利益的有权利能力的团体、消费者团体及工商业公会或手工业公会。通过该法的改革,停止侵害请求权的主体范围被缩小了。[55]新法第8条第2款规定了排除妨碍和停止侵害请求权针对的对象即义务人。企业对其职员及企业以外受托人的行为应当负责。
　　而依据新法第9条的规定,主张损害赔偿请求权要求不正当竞争行为人主观上有过错。对于定期印刷品负责任的人的损害赔偿请求,唯在故意侵害下才可以追究其相应的责任。另有人认为,由于竞争行为与个别经营者遭受损害之间的因果关系往往不能确定,因此该条损害赔偿的意义是很小的。[56]
　　3.刑事制裁
　　新法除了结构上的重新安排之外,这些条款与旧法相比几乎没有实质性变化。旧法第15条(商业诽谤)被废止,因为立法者认为德国刑法第187条已有相关规定。另外,即使没有损害结果证据的误导广告仍可能受到刑事制裁(第16条)。这样,新法规定的刑事责任远远超过德国刑法的规定,后者禁止使权利人遭受经济上不利的欺诈行为(德国刑法第263条)。
　　(二)程序规定的创新
　　新法第12-15条是关于程序性的规定。第12条第1款首次规定,提出停止侵害请求的权利人在诉讼程序开始前享有向违法者提出警告的义务。只要该警告是合理的,请求权人可以就必要费用提出赔偿。团体主张停止侵害请求权首先是在法庭外进行的,由此产生的费用由不正当竞争行为人赔偿。由于法律并未赋予团体以损害赔偿请求权,在过去30年的实践中只是通过法官造法的途径来予以补充,其合法性一直以来都遭到质疑。[57]第12条第2款规定,为确保该法规定的停止侵害请求权的实现,即便缺乏德国民事诉讼法第935条和第940条中规定的呈验和释明条件,亦可发布临时裁定,这有助于审判前预先禁令的应用。根据第12条第3款的规定,原告有公布判决的权利,并由被诉方承担合理费用。第15条对仲裁程序作了详细的规定。关于仲裁程序,新法与旧法规定大体相同,主要不同之处在于:新法对依该法提出的民事争议案件均可申请仲裁,而旧法规定的申请仲裁事由只限于基于该法第13条和第13a条产生的民事纠纷。应该说,新法规定的可仲裁事项比旧法要广。
　　五、结论
　　综上所述,给我们留下了深刻印象的是以下三点:首先,德国新法紧跟时代的步伐,以竞争法自由化和欧洲化为目标,将迄今为止由司法和学说所创造的判例法进行了概括梳理并使之法典化,满足了现代法提出的“透明性”要求。这有利于满足非法律人士和欲了解德国相关法律的外国法律人士和企事业单位的需要。其次,新法加强了对消费者的保护。因此,可以说新法是一部“消费者友好型”(verbraucherfreundli-ch)[58]的反不正当竞争法。最后,一般条款仍是新法的帝王条款或空白条款,但与旧法相比新法通过列举的方式使不正当竞争行为更加具体化,加上新法关于法律后果和法律程序详尽而具体的规定,使得新法的可操作性增强,却又未丧失因应复杂多变的竞争行为的灵活性。[59]
　　当然,对于新法也不乏批评意见。例如,有学者认为,新法对消费者没有赋予特殊的撤销权、没有确立个体消费者的诉讼地位,这不利于对消费者的充分保护;将剥夺的非法利润上缴联邦财政,这可能因缺乏激励机制而导致某些有权主体不愿提起诉讼;等等。事实上,不完备的法律是绝对的,完备的法律是相对的。德国新法亦如此。若从欧盟法层面透视德国新法,我们应该对德国立法者在旧法修订中体现的“伟大改革”的精神表示敬意,因为德国反不正当竞争法的创新在一定程度上已走在欧盟反不正当竞争法改革的前列。无论其实施效果如何,德国学界总体上对新法充满乐观态度,认为它是一部现代化和适度自由化的法律,具有良好的实施前景。[60](作者：郑友德、万志前，来源：《法商研究》 2007年第1期（总第)