论涉外网络版权侵权案件的法律适用(3)

　　但是，我们同时应认识到， 由于网络空间指向的法域具有广泛性和不确定性， 如果任由当事人选择对自己有利的法律，可能会产生法律规避现象和违反有关国家公共秩序现象 因此，适用当事人意思自治原则时， 还有必要对当事人的法律适用选择行为进行必要限制： 一是当事人之间的法律适用选择必须限定在一定范围内的法律， 如作品来源国法、被请求保护国法、侵权行为地法（包括侵权行为实施地和侵害结果发生地） 、法院地法等。二是当事人之间的法律适用选择不得故意规避有关国家的强制性法律规定， 也不得违反有关国家的公共秩序 需要注意的是， 这里的当事人意思自治，并不是受害者一方的意思自治，而是受害者和加害者双方的共同的意思自治 很多学者在论及侵权行为法律适用的当事人意思自治原则时，都把侵权行为受害方选择对自己最为有利的法律作为阐述对象 笔者认为， 此举显然将两种不同的法律适用规则混淆了。当事人意思自治是当事双方共同的的意思自治， 已经成为有着固定内涵的国际私法法律适用原则之一，而允许受害者选择对自己有利的法律加以适用的规则是为了保护消费者的弱势地位而新发展起来的一种法律适用规则， 二者具有本质的不同 另外， 还有一种观点， 将当事人意思自治与网络社区规则联系起来，认为网络空间的法律适用规则应该独立于现实法律适用制度之外，并适应网络环境的特点和全新要求。网络用户选择了网络服务商就等于选择了应该适用的法律， 即用于调整网络服务商的法律或者网络社区规则 笔者认为这种理想化理论观点很难站得住脚，正如网络空间的独立管辖权理论一样， 脱离了现实社会法制保障和物质基础条件，是不能解决网络版权侵权的实际问题的。
　　四、最密切联系原则在涉外网络版权案件中的适用
　　如果受害方和加害方无法达成共同的法律适用意思，则应由法院按照别的法律适用原则决定，其中， 可以考虑以最密切联系原则来确定应该适用的法律。与最密切联系原则有关的一个法律适用学说是侵权行为自体法理论。从本质上来看，侵权行为自体法理论可以看做是最密切联系原则的进一步延伸， 从实践上看，侵权行为自体法理论可以看做是最密切联系原则在侵权行为领域的应用。所以， 我们在此讨论最密切联系原则在网络版权侵权领域的适用， 也可以理解为并不违背侵权行为自体法理论的要求。应该说， 以最密切联系原则作为网络版权侵权行为的法律适用原则之一，具有合理之处：第一， 网络空间具有虚拟性和无疆界性，传统的属地性连结点受到冲击和挑战，以最密切联系作为连结点， 能够综合考虑诸多因素， 可以反映连结点的本质要求 第二， 最密切联系的连结点包含多种因素， 具有很大弹性， 可以适应网络侵权复杂多变的特点。第三，损害后果是侵权行为各种连结因素中最为突显的和可以明显感知的， 适用最密切联系原则有利于法官在权衡案件时更多考虑保护受侵害者的利益。第四， 网络侵权案件今后会更加复杂，最密切联系原则作为灵活的冲突规范， 能够适应最新变化。当然，主张以最密切联系原则作为法律适用原则，其实是以灵活性来取代确定性。为了限制法官在决定最密切联系时的过大自由裁量权， 实践中应 该对最密切联系确定较为具体的衡量准则， 增加一定的确定性和透明度，从而增加法律选择的科学性和合理性[9]24 - 248 可以说， 正是最密切联系原则的优势）灵活性， 同时使之具有一定的不足--不确定性。虽然网络空间的特点需要这种灵活性，但最终达到权利实现和保护目的所需要的，往往是法律适用的确定性。
　　在美国的法律选择分析中，可预测性、公平性和裁决的一致性被认为是最为重要的政策考虑，但美国第二次冲突法重述强调指出， 这些价值的获得是要付出很大的代价的， 所以， 在一个快速发展的领域，例如法律选择领域， 比起通过恪守现有的规则确保可预测性和结果的一致性，探索良好的规则有时更为重要。很明显，在考虑网络版权侵权的法律选择时，结果的一致性、对合理预期的保护、降低司法管理成本、特殊领域的基本政策考虑等就成为最引人关注的问题。但是，无论如何我们应该认识到，由于版权这种私权利天生所具有的公法色彩， 其权利的实现和保护不仅关系到内国某一国民或某一机构的利益， 还可能关系到社会公共利益，因此，在网络版权侵权行为的法律适用上， 最为符合各国利益需要的往往是体现属地主义特征的侵权行为地法原则， 各国可以通过扩大性解释侵权行为地，从而实现侵权行为地法得以适用的目的； 在无关乎本国利益或者这种影响微乎其微时， 对于网络版权侵权案件的法律适用， 可以使用当事人意思自治原则和最密切联系原则来确定合适的准据法 概言之， 对于网络版权侵权行为的法律适用来说， 目前当事人意思自治原则和最密切联系原则所发挥的作用还只是一种补充和完善作用 当然， 随着各国知识产权特别是版权交流的进一步扩大， 随着各国在网络作品传播领域的共识越来越多，相应地，各国也会更加理智客观地对待版权这种特殊智力产品的法律保护， 会让渡出更大的法律适用空间， 与此同时， 当事人意思自治原则和最密切联系原则的作用和地位将会越来越重要。(作者：丛立先，来源：东北大学学报（社会科学版）2010)