植物新品种保护体制研究(2)

　　1970年美国加入了《国际植物新品种保护公约》，并据此制定了自己的《植物新品种保护法》，但鉴于已有《植物专利法》专门保护无性繁殖的植物品种，因此美国的《植物新品种保护法》只保护有性繁殖的植物品种。
　　可见，美国实际上对植物新品种实施的是三种保护方法，三种保护方法相互配合，形成了较为完善和严密的保护体系。其中，“实用专利”可以覆盖包括植物品种在内的任何植物发明，而《植物专利法》和《植物新品种保护法》分别保护通过无性和有性繁殖方法获得的植物品种。对于某一特定植物品种，申请人可以根据情况选择申请实用专利权，或者申请植物专利权及植物新品种权，具有一种事实上的“双重选择”权。[6]
　　二、欧洲模式的特点：“单一选择”机制
　　与美国相比，欧洲尊重专利法的传统理论，始终认为前述传统专利法保护植物新品种的障碍无法克服，因此走上了以专利法之外的特别法保护植物新品种的道路。荷兰在1942年，德国在1953年分别通过了植物新品种保护法，赋予植物新品种育种者以生产和销售植物新品种繁殖材料的排他性权利。1961年12月，在欧洲国际的倡导下，《国际植物新品种保护公约》在巴黎签订，并依据公约成立了“国际植物新品种保护联盟”。[7]公约的主要内容是赋予植物新品种育种者以“育种权”（或称“品种权”），未经育种权人许可，他人不得以商业销售为目的生产、出售植物新品种的繁殖材料（如种子）。与美国的立法不同，公约1961、1972和1978年文本均规定，成员国只能选择用专利或专门保护的方式来保护植物新品种育种者的权利，不允许同时用专利和专门保护方式保护同一种植物属或种，即所谓“禁止双重保护”原则。[8]参加公约的欧洲国际及以公约为样本制定植物新品种保护法的国家都采取了专门的保护方式，即以植物新品种专门立法来保护育种者的权利，同时在专利法中明确将植物新品种排除出专利保护范围。《欧洲专利公约》第53条b款明确规定：“有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物方法不能被授予欧洲专利，本规定不适用于微生物方法及其产品”。这样，在欧洲保护植物新品种的唯一法律就是植物新品种保护法、1994年，欧洲理事会通过的《欧共体植物新品种保护条例》成为欧洲植物新品种保护领域的统一规则。该条例基本与《国际植物新品种保护公约》保持一致。
　　从70年代开始，现代生物技术，特别是基因工程被越来越多地应用于植物品种的改良。如将具有抗病虫害、抗旱等功能的基因片断插入植物，使植物表现出这些特性。而无论是《欧洲专利公约》、《国际植物新品种保护公约》还是《欧共体植物新品种保护条例》均是针对传统植物栽培技术而制定的，对于应用现代生物技术产生的与植物品种有关发明的法律保护问题，并未作出清晰、明确的规定。在这种情况下，植物新品种或相关创新的法律保护，在欧洲出现了极大的不稳定性，主要表现在：《国际植物新品种保护公约》和《欧共体植物新品种保护条例》均要求“品种”应具有以某一特定基因型或基因型组合产生的特性表达、能够区别于任何其他植物，而且作为一个分类单元其适用性经过繁殖不发生变化。[9]而用基因工程改造植物的结果往往是仅改变了植物一个基因片断，而不是用于定义该植物的全部基因型。而且，转基因植物由于含有从其他植物中导入的异源基因，因此很难将其简单地界定为某一传统植物品种。对于这种转基因植物是否构成“植物品种”，立法上并没有清晰的界定。[10]
　　相比专利法而言，植物新品种法提供的保护方法是一种“特殊保护”，它的保护范围和力度都较专利法要小。如植物新品种保护法只保护植物品种本身 ，不保护培育植物新品种的技术，这是因为一项传统的栽培技术一般只能应用于一个植物品种，因此保护了植物品种，也就等于保护了栽培技术。而对于可用来培育植物新品种的转基因技术而言，真正有价值的不仅仅是培育出的转基因植物新品种，还有转基因技术和基因本身。例如，某生物学家通过基因工程将某种外源基因植入植物，可以使该植物具有某种特定的功能。而当这一外源基因可以用相同的方法植入不同种类的植物时，如果仅仅申请保护某一品种植物的品种权显然不足以保护生物学家用于发现、保存、剪接基因过程中的智力性成果。只有对含有该外源基因的植物和培育方法授权专利，才能对生物学家实现充分的保护。为了扩大保护范围，转基因植物的培育者往往不以“植物品种”作为申请主题，而以可涵盖该植物品种的其他名义，如转基因植物本身、其种子、细胞、培育方法等提出专利申请。而在1993年之前，由于立法上对转基因植物是否属于“植物品种”没有清晰的规定，欧洲的判例法认为只要不直接以“植物品种”提出专利申请，转基因植物是可以获得欧洲专利保护的。[11]比利时、德国、法国、西班牙等国也只将列入植物品种保护法保护品种目录中的品种排除出可专利性范围，其他品种可以获得专利保护。[12]这样，尽管《欧洲专利公约》将植物新品种排除出了专利保护范围，但欧洲在实践中仍然存在着随植物新品种的专利保护。(作者：王迁，来源：电子知识产权)