商标与商誉关系的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起(4)

　　第三，从立法的角度观察，当前绝大多数国家和地区在商标权转让问题上都已转为奉行自由转让主义或折中的自由转让主义，[25]而较少有国家严格秉承商标必须与商誉连带转让的理念。例如，日本和我国台湾地区的商标制度都曾要求，商标专有权之移转，应与其营业一并为之，然而在现行日本《商标法》和我国台湾地区“商标法”中，以上规定均已被删除。[26]即便是美国，其现行商标法在商标权转让问题上也出现了松动。根据《兰哈姆法》第10条的规定，“已注册商标或者已提交申请进行注册的商标可以连同使用商标的商业信誉被转让，或者连同与使用该商标有关联并由该商标所代表的商业信誉部分一并转让……根据本条所授权的任何转让，不必要包括与使用相关联的商业信誉，以及由在该行业中使用的任何其他商标所代表的商业信誉，或者由从事该行业的姓名或风格所代表的商业信誉。”[27]不难发现，美国商标法所采取的策略是，通过对商标权转让方的商业信誉进行拆解细分，放宽商标必须连同商誉一并转让的条件限制，以便使法律规则能够最大限度地因应人们在商业实践中对商标权转让的多元化诉求。但此举的问题在于，如果认为“商誉是对特定经营性主体综合性品质的肯定性认知或者说是积极的市场评价”，那么对商誉的分割具有现实可能性吗？
　　由以上三方面分析可知，那种认为商标必须与商誉如影随形的主张在理论层面、商业实践层面以及立法层面均难以获得有力支持，这不免使人对商标与商誉的关系重新进行反思：二者之间真的是附随性的“仆从”关系吗？
　　三、商标与商誉之间是“仆从”关系还是“并列”关系？
　　在学理上，人们通常认为不能将商标简单等同于商标标识，因为“商标不仅仅是一个单纯的标记，它实际是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物。这三个要素相互关联共同组成一个完整的概念。”[28]还有学者将商标看作是一个符号认知系统，认为其内部结构呈现出三足鼎立的样态。从符号学的角度看，商标是一个由指示物、指涉对象以及指示意义所构建的有机体系，其中，指示物即商标系统可以被感知的外部形态--商标标识，指涉对象是商标所标示的特定商品或服务，而指涉意义所蕴含的则是与商品或服务的来源出处、商誉等相关的信息内容。[29]从某种意义上讲，包含生产经营者商誉在内的商品信息确实可以被看作是商标的“灵魂”，若失去了“灵魂”，商标只不过是一个徒有其表的标识符号。然而，要求商标必须“形神兼备”并不意味着商标只是商誉的“替身”或“仆从”[30]，二者间所体现的应当是一种交互影响的并列关系。
　　首先，从现代商标的历史演进看，随着社会生产的发展以及市场竞争的加剧，人们对商标功能的认知早已不再限于“认牌购物”，而是将其当作重要的营销手段。在传统商业环境中，生产经营者之间的竞争主要围绕产品性能、质量、价格等“自然属性”展开，这使得商标始终扮演着广告工具的角色，发挥着传递产品物理信息的功用。时至今日，由于产品物理效应趋同性的提高以及消费者需求的日益多元化，人们已不再满足于过往那种单纯追求物品使用价值的消费模式，而更加看重的是如何通过消费活动在人与人之间传递、彰显特定的文化意义。由此，消费作为一个交流体系，其社会属性得以凸显。为了满足消费者透过消费追逐社会差异的心理需求，经营者需要赋予商品更多的精神内涵和象征意义，而商标作为商品的脸，无疑也具有了双重属性--识别来源的自然属性与彰显个性、身份的社会属性。如果说商誉是公众对商家综合品质的积极评价，那么对商标象征意义的塑造其实与对产品品质的提升并无二致，均可看作是企业创造商誉价值的重要手段。有鉴于此，那种认为“工商业标记本身不产生商业信誉，商标只不过是企业商业信誉的蓄电池，只蓄电、放电，而不发电”的主张[31]与现实情形并不完全相符。其不足之处在于，论者对现代商标所具有的销售力（selling power）未曾有深刻体认，[32]也没能充分考虑此种销售力在创建商誉过程中所发挥的作用。(作者：徐聪颖，来源：网络)