商标与商誉关系的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起(5)

　　其次，从商誉的视角观察，作为“经营主体结构性信息中的正面内容在市场上被映照出来的‘镜像’”，[33]商誉确需借助包括商标在内的企业身份识别系统得以表征，但若仅凭此便将商标与商誉混为一谈，进而否定商标独立存在的价值，则不免有以偏概全之嫌。如学者所说，商誉在本质上是一种特殊的契约形态，是企业与顾客在交往中形成的友好关系，[34]这使得商誉的创建具有长期性、动态流变性以及强烈的人身专属性。就“长期性”而言，在激烈竞争的市场环境下，要求所有经营者都能创建并保有商誉不啻为一种奢谈。对于大多数资质平庸的商家来说，无商誉可以表征乃是经营常态，但这并不妨碍其利用商标的识别功能区分产品来源。作为一种竞争性资源，商标的真正价值应体现在对特定商家与特定商品的连结上，至于表征商誉，则不过是该种连结所产生的附带效果。[35]就“动态流变性”而言，虽然企业商誉的创建会在总体上对商标识别功能的发挥起反向促进作用，即企业在市场上赢得的声誉越大，其商标标识就会越受关注。但在风云变幻的市场竞争中，企业商誉也时刻面临着巨大的起伏波动，甚至会在很短的时间内化为乌有。此时，商标标识在公众心目中的显著性却并不会随之立即消失。[36]最后，就“人身专属性”而言，尽管商誉通常被视为企业的无形财产，但也具有鲜明的人格特征。从学理上讲，商誉就像名声之于人一样与企业须臾不可分离，惟有通过对企业进行整体性收购，方可从中感受到商誉的存在价值。与之相比，作为商誉指代工具的商标与企业的关系则并不如此紧密。在现实生活中，出于营销策略或者妥善解决与他人之间商标纷争的考虑，商家对商标进行“弃旧换新”的事例时有发生，但只要新选用的商标符号系统能够有效发挥识别功能，则根本不必担忧商誉被他人无偿占用。
　　四、再评“王老吉”商标的法律纷争
　　由以上论述可知，虽然商标与商誉在经济生活中具有内在联系，但二者既非不可分离，也不存在“主仆”关系，应当是两种彼此相互独立的竞争性资源。就“王老吉”商标纠纷来说，加多宝公司今后无法继续使用 “王老吉”商标，那也绝不意味着之前由其辛苦创建的商誉将会因此被广药集团所无偿攫取。对后者而言，其在这场纷争中的“不劳而获”仅体现为，借“加多宝”之力令“王老吉”商标获得了突出的显著性以及日益强大的识别功能。尽管上述结果可能对广药集团今后的商誉创建有所帮助，但这显然不能与非法占用“加多宝”商誉的情形相提并论。从目前的事态发展看，围绕“王老吉”商标的控制使用权而引发的法律纷争仍在持续发酵，而双方当事人在近期的动向也颇耐人寻味。
　　就加多宝公司而言，其在与广药集团大打“口水仗”的同时，开始有意识地在营销宣传中弱化“王老吉”商标的影响力并全力打造新的“加多宝”商标的知名度。[37]这一品牌替换策略既有防御广药集团商标侵权指控的考虑，也意在防范对手非法染指加多宝公司的商誉。从消费者的视角观察，加多宝公司当前之所以不遗余力地发动新商标宣传攻势，其本意乃是为了使“加多宝”商标能够尽快取代“王老吉”商标成为公司商誉的新载体。这意味着，商标与商誉之间并非是一种不可割裂的关系，当商家基于特定原因而不得不放弃原有的商标时，只要新商标能够有效地发挥识别功能，消费者与经营者之间的友好关系就不会被阻断，而企业商誉与原有商标彼此存在的交互影响也会自然得以消除。
　　随后广药集团则不失时机地推出了原本为加多宝公司专属经营的红罐“王老吉”凉茶。与加多宝版红罐“王老吉”凉茶相比，广药集团新推出的“王老吉”凉茶也采用了红罐包装。尽管其在红底黄字的罐身上特别添加了中国结等元素，并在罐体下方标注有“广药集团”字样，但加多宝公司依旧对此反应强烈，声称广药集团此时推出红罐凉茶具有明显的“搭便车”和寄生性使用意图，是对其苦心经营17年商誉的公然抢夺。[38]本文认为，在这场倍受外界瞩目的商标争夺战中，公众已然对“王老吉”凉茶的前世今生有了较为详细的了解，在“王老吉”商标权属纠纷已尘埃落定的背景下，虽然广药集团采用了与加多宝公司近似的红罐包装，但却不能就此断言消费者会对商品的来源产生混淆。从目前的事态发展看，广药集团业已收回“王老吉”商标使用权，而加多宝公司也正在借助各种手段大力推广新的“加多宝”商标。对公众而言，假使其对两款同为红罐包装但却分别标注有醒目的“王老吉”与“加多宝”商标标识的凉茶产品依旧产生混淆，则该结果发生的根本原因并不在于广药集团采用了与加多宝公司近似的红罐包装，而在于双方终止商标许可使用关系的信息需要经过市场传导方能为消费者所充分了解。换言之，公众对红罐“王老吉”与“加多宝”凉茶的混淆其实应被看作是加多宝公司之前使用“王老吉”商标所自然形成的后续性影响。从这一角度观察，所谓“公然抢夺商誉”之说未免言过其实。然而，广药集团此举又与其收回“王老吉”商标使用权具有异曲同工之处。如果真如加多宝公司所言，其在凉茶产品上一直使用的红罐包装装潢具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，[39]那么该红罐外包装装潢在本质上即可被视为未注册商标。对加多宝公司而言，醒目突出的红色包装与“王老吉”商标都曾是公司创建、保有商誉的“利器”，而今，广药集团通过收回“王老吉”商标使用权以及稀释红色包装显著性等手段逐渐瓦解加多宝公司的核心竞争力。由此看来，广药集团的“醉翁之意”并不在于迅速攫取“王老吉”商标和红罐包装所承载的商誉，而只在于逐步消解加多宝公司创建商誉的能力。而这也再次表明，“现如今的商标不再只是商誉的符号，更是创造商誉的有效手段。”[40](作者：徐聪颖，来源：网络)