非法实施专利行为入罪论

　　【内容提要】当下，在其他侵犯知识产权行为均已入罪之时，仍将非法实施专利行为排除在刑法规制的门槛之外，是一个违反常理的制度安排。无论是从犯罪基本理论、刑法规范体系和成例、知识财产保护趋势看，还是从公共政策的价值选择来说，将非法实施专利行为入罪都具有相当的制度合理性和现实需求。非法实施专利行为非罪化观点的论据并不充分。我国应该借鉴大陆法系国家的立法实践，立足国情，将非法实施专利行为纳入刑法规制的范畴。
　　【关键词】刑法 专利法 专利 非法实施专利罪
　　1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对侵犯财产罪作了专章规定，盗窃、诈骗、抢夺、抢劫、侵占等非法剥夺公民财产的行为都列入了刑法规制的范畴。伴随知识经济的兴起，无形财产不仅在法律上获得认可，而且在经济上日显重要，侵犯无形财产的后果越来越严重，假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等以知识财产为保护对象的罪名相继出现在《刑法》之中。令人遗憾的是，非法实施专利行为却一直未被纳入刑法规制的范畴。相对于其他知识产品，专利具有较高的技术含量和经济价值，然而在其他侵犯知识产权行为均已入罪之时，仍将非法实施专利行为排除在刑法规制的门槛之外，无疑是一个违反常理的制度安排。自1984年《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）规定假冒专利罪后，我国刑法学界和知识产权法学界对于非法实施专利行为应否入罪一直存在争议。反对将非法实施专利行为入罪者认为，非法实施专利行为仅损私益无涉公益，将非法实施专利行为入罪会导致对专利的过度保护，造成刑罚被滥用的后果，并且会产生“定罪难”等问题。⑴我国知识产权法学界关于专利权强保护与弱保护的长期争论，也导致学者们对非法实施专利行为应否入罪问题心存疑虑。应该说，非法实施专利行为应否入罪既是一个刑法学上的问题，也是一个知识产权法学上的问题。为此，笔者将从刑法学和知识产权法学两个方面，对应否将非法实施专利行为入罪的问题进行分析，探讨将非法实施专利行为入罪的合理性，并提出具体的立法建议，以求教于同仁。
　　一、将非法实施专利行为入罪经得起刑法学基本理论的检验
　　“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”是刑法的一项基本原则。伴随着社会经济的变革，刑法规制的对象一直处于变动的过程之中，坚持罪刑法定原则并不妨碍对应否将非法实施专利行为入罪问题的讨论。即便如此，某种行为应否入罪还是必须接受刑法学基本理论的检验。
　　（一）财产犯罪实质标准之检验
　　某种行为应否入罪，关键要看该行为是否符合犯罪的本质特征。根据我国刑法学界的通说，犯罪的三个基本特征为：社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。其中，社会危害性是犯罪的本质特征。但是，由于社会危害性缺乏专属性、规范性和实体性，因此近年来我国刑法学界出现了运用法益概念及理论取代社会危害性概念及理论的倾向，⑵或者使社会危害性概念及理论涵盖法益概念及理论的主张。⑶有鉴于此，为了区分一般违法行为与犯罪行为，笔者认为，可以将犯罪行为界定为严重侵犯法益的行为，并以此作为认定犯罪行为的实质标准。⑷“法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害的或者威胁的人的生活利益。”⑸毫无疑问，公私财产所有权及其他本权依然是设立侵犯财产罪所要保护的核心法益。就知识财产而言，其客体的非物质性决定了行为人不能对知识产品进行有形控制之占有。从财产权的角度看，设立侵犯知识产权罪所要保护的法益只能是知识产权专有权。非法实施专利行为是指未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施依法受到保护的有效专利的行为。显然，非法实施专利行为侵害了专利权人的专有权，即侵害了知识财产权的法益。一般而言，侵害法益的行为并不一定都构成犯罪，只有严重侵害法益的行为才可能构成犯罪，因此，从理论上讲，严重的非法实施专利行为可以构成犯罪。(作者：黄玉烨 戈光应，来源：法商研究)