非法实施专利行为入罪论(2)

　　（二）传统财产犯罪视角之审视
　　非法实施专利行为是否可以严重到构成犯罪的程度不能凭直觉断定。严重与否是相对的，需要一个相对直观的参照系作为判断基准。鉴于知识财产与有形财产同属财产范畴，笔者在此以侵犯有形财产罪为参照系展开分析。
　　侵犯有形财产罪是指以非法占有为目的，采取抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等方法攫取公私财物，以及挪用、毁坏公私财物或者破坏生产经营的行为。上述犯罪行为手段各异，但是其犯罪客体（侵犯的法益）都指向财产权。当然，侵犯有形财产没有达到法定数额或者情节显著轻微、社会危害性不大的，不构成犯罪。这些对传统财产犯罪的规定表明，有形财产受刑法的严格保护。
　　从民事法律关系上看，上述犯罪行为与非法实施专利行为均属民事侵权行为，二者的主要区别在于：非法实施专利行为不会对被侵害财产发生有形的占有，也不会对权利持有人实施有形的剥夺。与此相对应，非法实施专利行为人并不排斥专利权人对专利的实施，并且侵权手段相对温和（非暴力）。但是，这些区别尚不足以成为非法实施专利行为出罪的理据。这是因为：（1）侵权人对相关财产的控制程度并不决定该财产侵权行为能否构成犯罪；（2）侵权人侵害相关财产的手段，也不决定该侵犯财产权行为能否构成犯罪。根据侵权人剥夺他人财产权手段的不同，有形财产犯罪可分为抢劫、抢夺、窃取、骗取等类型，在侵权行为危害程度非常严重的情况下，侵权手段的不同只影响罪名的选定，而不影响定罪。由此可见，非法实施专利行为与侵犯有形财产行为之间的差异并不影响将非法实施专利行为入罪。
　　从宏观社会秩序看，“犯罪的存在及其结果一般都表现为对秩序的破坏”。⑹侵犯有形财产罪侵犯的是财产秩序，侵犯无形财产罪也是对财产秩序的破坏，其严重程度有时并不亚于侵犯有形财产罪。有形财产的权利边界比较明确，可进行有形控制，公众认可度高，即使缺乏法律规制，有形财产秩序也不至于完全崩溃。无形财产则不同，其权利边界相对模糊、对象无形，公众认可度低，如果没有法律的规制，那么无形财产的秩序就难以维持。因此，对于严重侵犯无形财产的行为更需要动用刑法进行规制。“古老的财产犯罪的对象只包括有形的财物，但社会的发展决定了财产犯罪的对象不能仅包括有形的财物，还应包括无形的财产。”⑺如今，侵犯著作权、商标权、商业秘密权等权利的行为均已入罪，更加显示了这一不可阻挡的历史趋势。
　　二、将非法实施专利行为入罪与刑法规范体系和成例相契合
　　从刑法规范层面看，将非法实施专利行为入罪具有足够的文本空间，现有的立法例也足以支持这一论断，以下分述之。
　　（一）知识产权犯罪的体系衡量
　　1997年《刑法》在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第七节中专门规定了侵犯知识产权罪，列举了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪7个罪名。从罪名种类上看，商标犯罪有3项罪名、著作权犯罪有2项罪名、专利犯罪及商业秘密犯罪各有1项罪名。从保护的周延性上看，商标犯罪、著作权犯罪以及商业秘密犯罪的刑法规定已基本涵盖商标权、著作权以及商业秘密权的权能范围。不仅如此，设立假冒注册商标罪保护的是商标权人的使用权和禁止使用权，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪还将商标犯罪向上游犯罪作了延伸，而销售侵权复制品罪则对下游非法销售行为进行了规制。
　　相比之下，刑法对专利权的保护则远不及对其他知识产权的保护。对于专利犯罪，刑法只规定了假冒专利罪，即“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”。根据《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）第84条之规定，“假冒他人专利”仅仅是对专利“标注权”的侵犯，并不包括非法实施专利行为和冒充专利行为。严格来讲，专利“标注权”不能作为一种权利形态，而更像一项义务。例如，美国、英国等国家均将专利标记作为专利权人的一项法定义务。⑻其实，专利技术实施权、禁止他人实施专利技术权和专利处分权才是专利权的核心权能。与其说设立假冒专利罪是保护国家的专利管理制度和他人的专利权，不如说是仅仅维护国家的专利管理制度，因为它并不能形成对专利权的真正意义上的刑法保护。(作者：黄玉烨 戈光应，来源：法商研究)