“专利丛林”问题与美国专利政策的转折(3)

　　增强专利权排他效力：美国1952年修改专利法增加间接侵权， 1988年修改时规定专利权人有权拒绝许可和搭售；[19]
　　降低创造性条件：美国1952年修改专利法时增加第103条关于非显而易见性规定，明确“可专利性不因做出发明的方式而被否定”，摒弃
　　了法院长期坚持的“灵感”标准，客观上起到了降低创造性条件的作用；[20]
　　加强禁令救济：美国联邦巡回上诉法院（以下简称为CAFC）提出，当法院判定侵权成立时，发出禁令是一般规则，除非有拒绝永久禁令的合理理由；[21]
　　提高损害赔偿水平： 在State Industries案中，在无法证明“如果不”因果关系的情况下允许权利人按照市场份额计算所失利润；[22]在Rite－Hite案中，允许把未被专利所覆盖产品上的所失利润计入赔偿额；[23]在King Instruments案中，允许在被侵权专利没有实施的情况下按其他非专利产品的所失利润计算赔偿额。[24]
　　（二）专利丛林问题与美国专利政策转折
　　专利丛林问题的出现，改变了美国专利政策的走向。根据反公地悲剧理论，专利丛林问题是由于多个专利权人对一件可商业化产品拥有排他权而引起的，我们可以推知，如果某个产业中，一件商业化产品中包括专利权利数量的平均数值为X,则克服和避免专利丛林问题的办法就是要降低X值。降低X值的对策可以有两种，一是“釜底抽薪”，即通过提高创造性条件和专利质量来减少改进专利的数量；二是“扬汤止沸”，即通过降低专利侵权的救济来削弱改进专利的效力。美国正是采取了提高专利创造性条件、降低救济水平的政策。体现提高创造性条件的法院判例有：
　　CAFC于2007 年3 月在Pfizer案中，推翻了地区法院作出的涉案专利为有效的判决，认为涉案专利为显而易见的；[25]
　　美国最高法院2007 年4 月在KSR 案中，否定了CAFC机械地适用TSM 判断法的做法，客观上提高了创造性判断标准；[26]
　　CAFC于2007 年5 月在Leapfrog案中，适用最高法院在KSR案中确定的创造性标准，维持了地区法院关于涉案专利为显而易见的判决，判定涉案专利无效。[27]
　　体现限制侵权救济的判例有：[28]
　　最高法院2002年在Festo案中，对禁止反悔原则作出扩大解释，认为对于修改过的权利要求，即使专利权人不能解释修改原因，仍应适用禁止反悔原则，从而不得适用等同原则；[29]
　　CAFC于1999 年在Grain Processing案中，允许侵权人按照其可能采取仅次于所侵犯专利的不侵权替代技术，作为计算专利权人所失利润的考虑因素，从而降低了赔偿数额；[30]
　　最高法院2006年5月在Ebay案中，推翻了CAFC多年来一直坚持的把永久禁令救济当作一般规则、只要构成侵权就发出永久禁令的作法；[31]
　　最高法院2007年1月在Med Immune v.Genentech案中， 推翻了CAFC要求专利被许可人先违约、然后才能提起宣告性判决之诉的做法；[32]
　　最高法院2007 年4 月在Microsoft v.AT&T一案中，否认了专利权人的域外效力请求，拒绝了要求被告对其在域外实施专利权的行为承担赔偿责任的诉求， 作出不利于专利权人的判决。[33]
　　另外，美国专利与商标局于2007年10月发布新的关于创造性的审查指南，列举了按美国专利法第103条关于非显而易见性的规定拒绝所申请发明的七条理由，被认为是对CAFC长期坚持的TSM标准的修正和提高；[34]美国国会2005年启动了自1952年以来最大的专利法改革浪潮，众、参两院议员相继提出多个专利法改革法案，提出增加专利授权后异议程序来提高专利质量，增加损害赔偿的分摊原则、限制故意侵权的认定、上诉期间禁令暂缓发出等规定来限制对专利权的救济。[35]
　　（三）美国专利政策转折的历史定位
　　为解决专利丛林问题而采取的对策，改变了美国长期以来的亲专利政策。根据前文分析，专利丛林问题是由专利权的特点所决定的，是专利制度上带有根本性的一个问题，不可能一下子就能解决的。因此，美国的政策转折很可能主导今后一个时期专利制度的发展，值得我们关注和思考。(作者：和育东，来源：知识产权)