假冒专利罪客观行为特征的理解及其司法认定

　　【内容提要】 假冒他人专利在实践中的表现形式尽管多种多样，但其实质则在于将一项不享有专利权的产品或方法冒充专利权人的专利产品或者专利方法。在此基础上，文章对涉及专利许可使用的假冒专利犯罪的认定、假冒他人专利与冒充专利行为以及诈骗罪、虚假广告罪等相近犯罪的界限和假冒专利罪的罪数形态等司法疑难问题进行了研讨。
　　【关 键 词】假冒专利/客观特征/司法认定
　　“假冒他人专利”内涵的理解和把握，关系到假冒专利罪在司法实践中的正确定性处理。但对于这一问题，我国理论上和实践中均存有诸多争议。本文拟对此进行研讨，以求教于法学界同仁。
　　一、关于“假冒他人专利”的理解
　　从世界各国以及我国台湾地区关于假冒专利罪的规定来看，假冒专利行为的表现形式多种多样，归纳起来，一般有以下几种：(注：参见张国轩：“论假冒专利罪”，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年4月版，第88～90页。)(1)伪造他人专利产品。如《罗马尼亚刑法典》第299条(伪造发明)和我国台湾地区《专利法》第89条的规定。(2)仿造他人专利产品。如我国台湾地区《专利法》第90条的规定。(3)非法使用他人的专利。如《意大利刑法典》第325条(利用职务上得知之发明与发现)和《巴西联邦共和国刑法典》第187条的规定。(4)非法销售假冒专利的产品。如《罗马尼亚刑法典》第300条(使伪造品进入流通)、第301条(不正当竞争)以及《巴西联邦共和国刑法典》第187条的规定。(5)侵犯他人专利图样、模型。如《巴西联邦共和国刑法典》第189条、第190条的规定。(6)侵犯专利权。如瑞典《专利法》第57条、瑞士《专利法》第81条的规定。
　　在我国大陆，现行刑法典对假冒专利罪构成要件的规定，采取的是空白罪状的模式。由空白罪状的特征所决定，对于假冒他人专利行为的内涵的理解和把握，也应当以与专利有关的法律、法规的规定为依据予以确定。由于1997年现行刑法典通过时，适用的专利法还是1992年修订的专利法，而这部专利法虽然规定假冒他人专利构成犯罪的，可以比照假冒商标罪处理，但对于假冒他人专利行为的具体表现却未作任何明确规定，从而在一定程度上导致了刑法理论界在假冒他人专利内涵理解上的争议和分歧。2000年8月25日修订的专利法虽然明确了专利侵权行为、假冒专利行为和冒充专利行为是三种性质不同的违法行为，并且只对假冒专利行为规定了刑事责任，但对于假冒他人专利的内涵同样未予明确，致使理论界和实务部门对此问题的认识很不统一。
　　对于假冒他人专利的内涵，目前争论的焦点主要集中在以下三种行为形式的性质认定：
　　(一)关于未经专利权人许可，为生产经营目的实施其专利的行为的性质　　首先，从行为性质来看。根据我国《专利法》第12条的规定，任何单位或者个人实施他人专利的，除该法第14条规定的强制许可的情形以外，都必须与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。因此，未经专利权人许可，为生产经营目的实施其专利的行为，其违法性在于未经专利权人许可，即未与专利权人订立书面实施许可合同而实施其专利。其行为侵犯的是专利人的合法权益，是一种专利侵权行为，但专利侵权行为却并不一定都是假冒专利的行为。因为，假冒他人专利行为，是指在与专利产品类似的产品或者包装上加上他人的专利标记和专利号，冒充他人的专利产品。通常情况是，假冒他人专利时，以低劣的产品去冒充具有优质质量的产品，从中获取非法利润。这种行为的实施，使得消费者将粗滥造的以专利权人名义倾销的产品误以为专利产品，从而在消费者中给专利权人的专利产品造成不良影响，所以，假冒专利行为所侵犯的不仅仅是专利权人的权利，而且还侵犯了公共利益，破坏了公平竞争的市场竞争秩序，扰乱了商品的质量管理秩序。而未经专利权人许可，为生产经营目的实施其专利的行为，由于行为人所实施的事实上就是专利权人的有效专利，行为人所制造、销售、使用的是真实的专利产品，或者行为人所使用的方法的确是专利方法，而不是以非专利产品来冒充专利产品，以非专利方法来冒充专利方法，只不过，行为人的这种行为未经专利权人的许可罢了。因而上述行为是一种单纯的专利侵权行为，不存在假冒的问题。从现实生活中的实际情况来看，专利的实施共有以下三种情形：一是由专利权人自己来实施；二是由专利权人许可他人来实施；三是他人未经专利权人许可而实施。仅仅从实施专利的角度来说，这三种情形是没有本质区别的，只不过前两种情形具有合法依据，而第三种情形未取得合法依据罢了，但这并不就是“假冒他人专利”的行为。这是因为，行为人制造的产品确实是专利产品，其所使用的专利标记或者专利号也均是真实的，其违法性只是在于未经专利权人的许可，而实施了专利权人的专利。申言之，行为人的行为并非以假充真，既然如此，自不能以假冒他人专利认定。(作者：安 斌，来源：互联网)