关于美国专利制度“先发明”原则的评论(2)

　　三、评论
　　美国先发明制度的主要法律依据是专利法102条b款。该款规定，“（除非）在美国申请专利的申请日前一年前，该发明已经在本（美）国或者外国有过同样的专利或者在印刷的出版物上公开（described），或者在本（美）国公开销售过或者已为公众使用，（发明人都应该被授予专利权。）”
　　从这一条的规定可以看出，美国专利的新颖性和创造性标准实质上是相对的。也就是说，“在（“先发明”）制度下，一个外国的申请不能影响一个美国申请（的新颖性和创造性），除非并且只到该申请人以英语在相应的美国专利申请日之前申请了美国专利。5 由此，如果美国放弃了“先发明”制度，一方面，美国专利的新颖性就会成为绝对的，相对于美国专利的“在先技术”就会大量增加，而由于外国相应专利即便是只早一天申请，也会破坏美国专利的新颖性，这就可能会严重破坏“许多美国专利合法性并且降低所有专利的可靠性”。笔者以为，尽管从某种角度上讲，这一条的规定反映了美国专利制度对于专利权利确定性的追求，但从国际专利法律协调的角度看，这一原则的实质是通过缩小美国专利审查的“在先技术”范围，从专利制度角度尽最大可能保护了美国技术在美国市场上的垄断地位。同时，也促使外国申请人早日以英语申请美国专利，尽快在美国以英语公开其技术。
　　而小发明人保护的问题则是司法实践中产生的具体问题。从立法形式上来看，根本无法确定该条对于小发明人有什么特殊的保护。应该说，“先发明”制度对于小发明人都是有利有弊的，这一制度对于大公司和小公司的保护没有实质上的差别。尽管一年的“宽限期”可能给小发明人带来利益，但司法实践中的举证等问题也可能给他们带来麻烦。世界各国的实践也没有表明“先申请”原则就不利于中小企业的申请。
　　总之，“先发明”制度的实质恰如唐纳德W 本纳所说的那样，关键不在于节省诉讼费用，而在于新颖性对比文件的范围。
　　那么，美国坚持“先发明”原则的基础是什么？其立法的考虑必然反映其社会的要求。从这一角度看，笔者以为，美国坚持这一原则的背景在于以下几个方面。一是英美法的传统法哲学观念的支配。尽管美国的宪法草创者托马斯·杰弗逊否定了知识产权是人的自然权利的哲学，而仅仅把其作为促进社会福利和财富增长的一种工具性的手段， 6但是，不可否认，劳动产生权利的观念在美国法的哲学中仍然起着重要的作用。在这种哲学的影响下，先发明者拥有权利具有最大的合理性。其次，如前所述，是保护本国利益的需要。专利法102条b的实质是给了美国发明人一个一年的宽限期，按照Case and Materials on Patent Law一书的说法，就是“有时可能起到保护本国发明者利益的作用。”7 同时，这样的设计，既避免了外国人在其本国专利到期的情况下，还能享有美国专利，又使外国人尽快到美国以英语申请专利，最大限度地促进专利技术在美国以英语公开。最后，也是最重要的基础是美国科技发展以及司法资源的现状。这两者决定了美国不会放弃“先发明”原则。围绕着“先发明”原则，美国法院创造出了一系列的概念来在诉讼程序中证明“先发明”。这必然造成诉讼成本的上升。但正如本纳指出的那样，“没有必要为了节省这么小的诉讼代价而另搞一套以扩大公知公用技术为代价的体系。”也就是说，对于美国司法界来讲，综合考虑，这样的诉讼成本是值得的，它缩小了“公知技术”的范围，保护了自己的市场。从社会发展的现实来看，美国科技研究发展的实力居于世界领先地位。其科研的深入程度和广泛程度是发展中国家甚至多数发达国家难望项背的。当然，尽管如此，其本国的科研单位也不可能就所有的课题衍生部分进行深入研究，也不可能全部申请专利。但是，一旦这些科研单位发现有外国申请人申请了美国专利，那么，一方面，由于专利申请这一行为本身就证明了该发明的市场前景，美国国内发明人也就不再需要对其进行“衡量”，而可以直接利用一年的“宽限期”申请同样的专利并且获得专利权，另一方面，由于美国的科研具有点多面宽的特点，他们往往可以较为从容地利用美国法院创造的一套概念体系，证明自己是在先发明人，从而赢得专利权。(作者：张志成，来源：互联网)