网络不正当竞争行为的类型化分析(3)

　　在反不正当竞争法中，误认一般与虚假宣传相联系，而混淆一般与仿冒行为相联系。对于不正当链接更接近于虚假宣传中的误认，还是更接近于仿冒行为中的混淆，学者的见解有所不同。有学者认为，设立链入的网站为谋取不正当的利益，直接造成了信息来源的混淆；链接中的加框技术会使网络用户混淆设链者与被设链者的关系，在框中使用他人商标显而易见是对该商标的淡化。[13]另有学者认为，只有在设链网站与被链网站经营相同或类似业务的前提下，链接导致网络用户的来源误认，才构成不正当竞争。[14]还有学者认为，鉴于在互联网上提供内容也是一种服务，如果此处的超链接使用户对“产地”或“生产者”产生误解，因为这种行为遭受损失的网站可以援引《反不正当竞争法》第9条的规定。[15]从上述学者的见解后，不正当链接会使用户对设链网站与被链内容造成误认或混淆。笔者以为，不管是误认还是混淆，都是从用户的角度看待连接，因此，可以将链接区分为用户知道的链接与用户不知道的链接。
　　用户知道的链接一般不会对被链内容的制作者产生误解，一般不会产生不正当竞争问题。用户不知道的链接，不管是文字链接、图像链接还是视框链接，都会将被链的内容误认为设链网站的内容，由于被链内容的吸引力，设链网站由此获得其本不具有的声誉，不恰当地宣传其服务水平和能力，引起网络用户的误解。因此，不正当链接主要表现为误导。当然，不排除被链的内容还可能运用了某些知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名，导致用户对设链网站与某知名商业标识关系发生混淆。这时，不正当链接行为已由误导逐步向混淆转化。类型的一种重要特性就是边界的不明确性，由此类型要过渡到另一类型之间是由“流动的过渡”所相接的。[16]对此模糊地带，从整体上来说，是在不正当链接领域发生的，而不正当链接主要是使网络用户将他人的网页误认为链接者的网页内容，引起网络用户的错误认识。此外，对商品或服务提供者主体来源的误解是对商品或服务的主体属性的误导，可以归入虚假宣传行为。这一认识在司法实践有所反应。[17]因此笔者以为将不正当链接行为归为虚假宣传类型较为合适。
　　（二）人工干涉关键词搜索类型化为仿冒行为、虚假宣传或商业诋毁
　　关键词检索是网络用户迅速准确查找网上信息的一种主要方式，搜索引擎提供平台为网络用户与相关信息建立起联系。中国互联网信息中心（CNNIC）2011年1月的《2010年中国互联网络发展状况统计报告》的调查数据显示，搜索引擎使用率81.9%，用户规模3.75亿，成为网名第一大应用。[18]对企业来说，网站 在搜索结果中获得较前的排名，可以引起网络用户的更多关注，而且排名的位置还可能会影响社会公众对企业经营状况的评价。因此，搜索引擎已经成为各商事主体开展广告宣传的重要阵地，各经营者竞相使用知名度高的商业标识或使用查询频率高的词汇作为网站网页的关键词。关键词检索在自然状态下的搜索结果与人工干预后的搜索结果不同。人工干涉关键词搜索涉及两方面，一是网页信息提供者的人为干涉，二是搜索引擎网站不开展的竞价排名等。
　　人工干涉关键词搜索过程中会产生不正当竞争问题。目前发生的案例显示，纠纷往往是因为相关主体采取某种方式将关键词与他人的商业标识建立联系。具体主要有：（1）使用与知名商业标识相同或相似的标识。如上海大众搬场物流有限公司诉百度商标侵权和不正当竞争案中，法院认为，接受“竞价排名”的第三方网站在自己的网站上擅自使用“上海大众搬场物流有限公司”等字样，引入误认为其是原告上海大众搬场公司的网站，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争。[19]（2）通过某种表述建立与某些常用词或知名商业标识的联系。如乐淘诉好乐买goole案，以“乐淘”为关键词，搜索结果第一页的第一条和最后一条均显示“买运动鞋，乐淘不如好乐买”；富安娜诉罗兰家纺google案，以“富安娜”为关键词，搜索结果处于首位的是“买富安娜，到LOVE”，点击打开的网站是www.lovo.cn <http://www.lovo.cn>。第一种情况符合市场混淆行为（仿冒行为）的特征。市场混淆的本质特征是擅自使用他人的商业标识，盗用他人商业标识上所凝结的商业信誉或商品声誉，从而导致市场上相关商品或者服务的混淆以及消费者的误认误购。[20]在美国，与花花公子无关的两家网站将花花公子的两个注册商标“PLABOY”和“PLAYMATE”设置在元标记中，法院认为这无疑会造成混淆，并淡化原告的商标，因此颁发了禁令。[21]第二种情况下，搜索结果中出现的不恰当表述，有时有贬损竞争对手的内容，如“买运动鞋，乐淘不如好乐买”，但有时并没有丑化竞争对手的商品或服务，如“买富安娜，到LOVE”，相反搭竞争对手的便车，对自己的商品或服务做了虚假或引人误解的宣传，因此分别为商业诋毁和虚假宣传。虚假宣传和商业诋毁在本质上都是经营者通过传播某种不真实信息来影响消费者的购买决策，从而获取市场竞争优势和经济利益的不正当竞争行为，两者行为的性质、内容具有本质的一致性，存在竞合关系，而且商业诋毁往往首先构成虚假宣传。[22]基于虚假宣传与商业诋毁本质上的一致性，且虚假宣传能涵盖商业诋毁，对于关键词搜索结果中网站、网页不真实的状况，首先构成虚假宣传，如内容具有诋毁成分，还可认定为商业诋毁。(作者：方晓霞，来源：互联网)