网络不正当竞争行为的类型化分析(4)

　　因此，关键词搜索可根据具体情况类型化为仿冒行为、虚假宣传行为和商业诋毁行为。
　　（三）软件不正当竞争类型化为软件恶意滋扰行为
　　互联网络的互联互通及各种网络功能的实现离不开多种多样的软件，随着软件的开发，网络功能不断强大，软件间的竞争不断加剧。2010年的360与QQ“大战”，学者分析，其涉及的不正当竞争行为有误导宣传行为、商业诋毁行为，以及无名不正当竞争行为。[23]360与QQ的误导宣传和商业诋毁是在网络宣传和互相抨击中产生的不正当竞争，而双方的根本问题是软件安装使用的竞争，实践中的难题亦是对软件安装使用的规制。因此本文探讨的软件不正当竞争是指软件安装使用中的不正当竞争行为。在没有明确的法律规范下，对软件不正当竞争案件的处理，司法实践往往借助于“恶意软件”这一非法律概念。在司法实践中，判定被告是否通过该软件实施了损害其竞争对手合法利益的行为，被告是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，以此判定被告的行为是否构成不正当竞争。[24]可以说，“恶意软件”是目前判断软件不正当竞争的基础。
　　中国互联网协会及其下属的反恶意软件协调工作组分别在2006年和2007年公布了《恶意软件定义》和《“恶意软件”定义细则》，规定了8种恶意软件并予以具体化。恶意软件的定义由中国互联网协会反“恶意软件”协调工作组确定，而互联网协会所称，恶意软件定义是中国互联网协会反恶意软件协调工作组成员单位和社会各界达成的共识，因而这一定义具有相当的代表性和权威性，在法律上吸纳恶意软件的定义，对于规范软件竞争行业具有积极意义。
　　恶意软件的认定从保护网络用户知情权和选择权的角度进行，符合反不正当竞争法保护消费者的立法目的。但其无法涵盖损害竞争对手利益，而对用户的直接权益并没有损害的情况。正如学者提出，如果原告的涉案软件干扰了被告软件的正常运行，则原告将构成不正当竞争行为。而其他“恶意”形式均难以构成侵犯著作权或不正当竞争行为。[25]如百度诉珠穆朗玛网络公司不正当竞争案，用户主动选择使用mysearch软件后，导致百度搜索结果页面被修改。该案中虽然有不能正常卸载的情况，但其主要问题是用户选择使用mysearch软件后造成百度搜索结果页面被修改。如果mysearch软件能正常卸载，用户可以在使用myserach软件后的百度搜索结果页面与不使用mysearch软件的百度搜索结果页面之间选择，那么mysearch软件无法认定为恶意软件。但mysearch软件修改百度搜索结果页面的行为仍然损害了百度公司的利益，法院也正是从这一角度判定珠穆朗玛网络公司的行为具有不正当竞争性。法院认为，第一，被告通过其mysearch软件，未经他人许可，在他人的网站页面上强行实现自己的意志和操作指令，违反了商业道德和诚实信用原则。第二，极易导致用户误认为被修改过的页面即是原告提供的页面，降低了原告在互联网中的影响力和竞争力。第三，极易引导或带走原告网站的访问者，直接损害了原告网站的经济效益。[26]上述案件，无法通过恶意软件的认定，来确认不正当竞争行为。事实上，网络用户与网络经营者的利益有时并不一致，符合网络用户利益的软件可能对其他网络经营者造成损害。如网络用户希望免费使用网络资源，但又不希望出现网络告知，因此，阻止网络广告出现的软件，受到广泛欢迎，但这种软件显然损害了相关网站的利益。网络经营者作为商事主体，天然具有营利目的，其成本和利润必须依靠某种方式获得，网络用户免费使用资源，必然有人为其付费，网络广告就为网络用户免费使用资源支付了费用，然而经济上的免费并不意味着不付出其他代价，可以说广告是免费使用资源的对价。这类符合网络用户利益的软件无法认定为恶意软件，但其对相关网络经营者的影响是显而易见的，由此亦产生不正当竞争问题。(作者：方晓霞，来源：互联网)