网络服务提供行为侵犯著作权刑事责任探析(4)

　　首先，网络服务提供行为本质上是利用网络技术促成或扩大作品传播范围的行为。实践中，有观点认为，信息网络传播权所直接控制的行为仅指作品内容提供行为，即将作品上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品。网络服务提供者实施的服务提供行为属于为服务对象传播的作品在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。但作品在信息网络上的传播需要很多环节，不仅包括初始的上传行为，还包括后续的继发传播行为。而作品之所以能在信息网络中得到迅速、广泛的传播，更多的是通过后续的搜索、链接等技术服务才得以完成。即使这种继发传播需要依赖于初始上传作品的行为，但这不能改变其客观上促成或扩大了作品传播范围的事实。如果没有网络服务提供商提供的网络传播技术和行为，他人提供的作品便无法在信息网络上进行传播，网络服务提供行为显然是信息网络传播的重要环节，将其纳入到信息网络传播行为之内，符合信息网络传播的实际。

　　其次，网络服务提供行为属于信息网络传播权的权利范围。如果信息网络传播权的权利范围和边界仅限于直接提供作品的行为，那么网络服务提供行为本不应构成帮助侵权或间接侵权行为，因为这已经超出了信息网络传播权的控制范围。但实践中，在网络服务提供商明知是侵权作品仍进行深度链接等行为，属于著作权侵权行为，并无争议。可见，信息网络传播权的权利范围不仅包括直接提供作品的行为，还包括后续的网络服务提供行为，二者均属于信息网络传播行为。前者属于信息网络传播权的积极权能，后者则属于信息网络传播权的消极权能。

　　因此，网络服务提供行为是网络服务提供商通过信息网络向公众传播他人作品的行为，情节严重的，可以依据刑法第二百一十七条的规定认定其构成侵犯著作权犯罪。但在具体个案认定中，除了营利目的及客观行为方面需满足侵犯著作权罪的规定外，尤其应当注意网络服务提供商主观方面的判断和把握。即网络服务提供商必须明知或应知其通过搜索、链接等所传播的作品是未经著作权人许可的侵权作品。因为网络服务提供行为本质上是对初始的作品内容提供行为进行的再传播，如果初始的作品内容提供行为不构成侵权，后续的网络服务提供行为自然也不构成侵权。只有网络服务提供商明知或应知其传播的是侵权作品的情况下，才存在刑法介入的空间和可能。

　　注释

　　[1] 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

　　[2] 参见韩广道：《论片面帮助犯的成立要件》，载《中国刑事法杂志》，2002年第1期，第40页。

　　[3] 田鹏辉：《片面共犯研究》，中国检察出版社2005年版，第100页。

　　[4] 韩广道：《论片面帮助犯的成立要件》，载《中国刑事法杂志》，2002年第1期，第41页。

　　[5] 曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第174页。

　　[6] 于志刚：《论共同犯罪的网络异化》，载《人民论坛》，2010年第10期，第68页。

　　[7] 于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》，2010年第3期，第119页。