黄武双：涉外贴牌加工中商标侵权的认定(2)

　　《商标法》第48条在界定“商标的使用”时，在原《商标法实施条例》第3条基础上增加了“用于识别商品来源”的限制。不侵权论者据此认为，由于定牌加工产品未在我国销售，所附标识不具有来源标识作用，因而贴牌行为不属于现行《商标法》规定的“商标使用”。在不构成“商标使用”的情况下，其结果自然不成立侵犯商标权的行为。

　　从法律用语字面文义可以解释，“用于识别商品来源”不仅包括已发挥来源识别作用的情形，还包括将来可以发挥来源识别作用情形。不难判断，存放在仓库中的假冒产品即便未进入流通领域，也属于未经同意使用商标而侵权。如果将“用于识别商品来源”理解为一定要进入流通领域实际发挥了识别来源功能才属于“商标使用”的话，则存放于仓库的假冒产品就不能认定为侵犯商标权，这个结果显然是我们无法接受的。因此，即便现在尚未进入原告商标权所控制地域范围，只要将来会进入该地域市场，亦应认定在产品上所附商标的行为属于“商标的使用”。当然，如果将来也不会进入原告商标权所控制地域的市场，贴附商标的行为就不能认定为商标法所称的“商标使用”。

　　诚然，认定在加工产品上贴附商标不属于商标法所称“商标使用”，并未完整解释贴附商标的现象，在对该事实给出一个合理解释之前我们仍无法释然。这就是不侵权论一直未被完全接受的原因所在。只破不立不符合人们认知的习惯，人们还期待在现有法律规范内为贴附商标找到不侵权的依据，希望为“贴附商标”是什么给出一个正面回答。

　　在委托方拥有境外某地域商标权的情况下，加工方在产品上贴附商标的行为应属于委托方“使用”其境外商标权的行为。由于委托方拥有境外某地域的商标权，加工方贴附商标的行为就因为有了依合同获取的权源而不侵犯商标权。由于委托方是否拥有境外某地域的商标权成为了判断是否成立侵权行为的前提，因此要求我国加工方履行注意义务就有了合理性。此处的注意义务，就是要求加工方形式“审查”委托方是否拥有境外某地域的商标权。

　　当然，另一疑惑马上又接踵而至：境外商标权人可以超出其权利地域范围而在我国境内贴附商标吗？在中国境内加工产品并贴附商标的行为，属于境外商标权利人制造产品的行为，并不满足我国商标法要求“商标使用”应具备在我国境内发挥识别来源功能的条件。委托境外企业加工产品，乃是当今国际贸易之常态；强行认定境外商标权利人委托加工贴牌的行为侵犯我国商标权，既不符合我国商标法之规定，也不符合我国产业政策之所需。

　　2、关于“实质利益损害”概念之引入。如果境外委托方不拥有任何地域的商标权，是否可以认定在全部出口境外的产品上贴附商标的行为侵犯我国商标权呢？这些商标只在境外发挥商品来源识别功能，在我国境内并不起识别来源作用。在这种情况下，贴附商标行为是否也侵犯我国商标权呢？

　　基于商标权地域性之限制，我国商标通常无法在境外主张权利，然而商标的声誉跨越国界又是不争的事实。我国茅台酒已被不少国家消费者所接受，如果某境外主体委托我国某酒厂加工“茅台”酒并全部出口，不难想象，这种行为在贸易全球化的今天，必然损害茅台酒厂的市场利益。为了解决商标影响力无国界与商标权具有地域性之间的不协调问题，美国多数巡回法院在审理跨境商标纠纷时，引入了在境外使用美国商标是否对影响美国贸易（商标权人的市场利益）的标准；尤其是在境外使用美国商标“实质影响”美国商标权人利益且满足司法管辖权条件时，倾向于认定成立侵犯商标权的行为。

　　简言之，在境外地域没有其他主体拥有商标权的情况下，我国商标声誉所及境外地域市场客观上已与国内市场成为一体。由于我国商标在该境外地域已为相关公众知悉而获得声誉，可以认定所涉加工产品进入该境外地域市场损害了国内商标权人的利益。这种商标利益损害虽直接发生在境外，但客观上已导致国内商标权人利益之实质损害。将这种加工贴牌认定为“商标使用”，并无识别来源条件的障碍，但已将“商标使用”的地域范围延伸到了境外。如果此种“商标使用”能够成立，认定加工贴牌行为侵犯我国商标权就有了法律规范基础。(作者：黄武双，来源：华政东方知识产权)