浅析反向混淆案件中“附加适当区别标识”救济的适用

　　编者按:

　　近来金阿欢诉江苏卫视商标侵权一案尘埃落定，经深圳中院判决，江苏卫视未经许可在相同类别服务上使用“非诚勿扰”商标，构成商标侵权。此后，经权利人金阿欢申请强制执行后，江苏卫视将节目“非诚勿扰”改名为“缘来非诚勿扰”。江苏卫视的做法引起了法学界对“反向混淆”案件中适用“附加适当区别标识”救济的又一次思考。

　　一、蚂蚁撼大象

　　在万众瞩目下，“非诚勿扰”商标纠纷一案于2015年12月11日尘埃落定，深圳市中级人民法院最终判决被上诉人江苏省广播电视总台败诉，责令其立即停止侵害上诉人金阿欢第7199523号“非誠勿擾”注册商标行为，要求其所属的江苏卫视频道于判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称。本案自2013年立案以来，总体的发展脉络如下：

　　2008年12月18日，华谊兄弟投资、冯小刚执导的贺岁片《非诚勿扰》于中国大陆热映。与此同时，电影投资方华谊兄弟传媒股份有限公司（以下简称：“华谊兄弟”）于2008年11月20日向商标总局提交了“非誠勿擾 if you are the one”组合商标（以下简称“华谊商标”）的申请，并于2010年08月25日获得授权。值得指出的是：尽管《非诚勿扰》是一部讲述征婚故事的电影，商标注册人华谊兄弟在商标申请时并没有就包含“婚姻介绍”服务的第45类进行商标申请，为他人留下了商机。

（图为：华谊商标）

　　而温州人金阿欢正是嗅到商机的人。金阿欢于2009年2月16日向商标总局申请注册“非诚勿扰”商标（以下简称“金阿欢商标”）。该项申请于2010年6月6日初审公告，并于2010年9月7日获得核准，核定服务项目即为包括“婚姻介绍”的第45类。

（图为：金阿欢商标）

　　另一方面，江苏省广播电视总台旗下的江苏卫视推出了一档名为《非诚勿扰》的婚恋交友节目，并于2010年1月15日开播。据悉，江苏卫视在播放该档节目前已获得了华谊兄弟的许可，并支付了相关许可使用费。然而，江苏卫视并没有向自然人金阿欢取得任何性质的许可。

　　2013年，金阿欢就江苏卫视未经许可将“非诚勿扰”用作其节目名称的事实，将江苏省广播电视总台诉至法院，主张其侵犯了“非诚勿扰”商标的商标权。

　　在二审判决中，法院明确指出：“由于江苏卫视的行为影响了金阿欢商标的正常使用，使之难以正常发挥应有的作用。江苏卫视的知名度及节目的宣传，相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。”可见，深圳中级人民法院采取了“反向混淆”侵权理论对本案作出了认定。所谓“反向混淆”是指：消费者购买在先使用商标者商品或服务时，错误地认为自己购买了在后使用商标者的商品或服务[1]。有别于传统的“正向混淆”，“反向混淆”并不会导致在后使用商标者“搭便车”相反，会导致在先商标使用者所建立的市场价值、商誉和市场控制力转移至在后使用商标者的使用行为中，形成“大鱼吃小鱼”的现象。

　　深圳市中级人民法院就本案作出的判决在学术界很快引起了广泛的讨论，对是否构成商标侵权具有决定性作用的“商标使用标准”、“同类商品认定”等问题更是引发了巨大争议。在这里，本文暂不讨论本案的侵权认定部分，而将重点放在法院采取的救济措施是否合理上。鉴于江苏卫视对“非诚勿扰”商标的巨大投入，以及使用“非诚勿扰”商标的合理理由，法院对于救济措施的选择存在值得讨论的空间。(作者：杨周行，来源：华政东方知识产权)