欧美判例翻译（下）

　　再评价

　　普维斯先生提交并且被我接受的是，由于我以上所提到的三个错误，法院必须根据第十条第（2）款（b）项的的法条自行判定是否有关侵权。他坚持这是一个明确的不侵权的案子，他以如下方式总结该案：第一，商标和符号是不同的，并且标志也没有含有任何带有“the”或”club”元素的标记或词，因而容易区分。“glee”是一个表达快乐、热情的常见词汇，因而人们看到不同的商家在不同环境下使用这个单词，并不会感到惊讶。第二，商标有效注册的服务类别，即提供现场喜剧和音乐，与该标志被使用的服务类别并不相似。标志之间的相似性并未达到需要考虑混淆可能性的程度，即使已经达到了，服务之间的差异也提供了对抗侵权的强有力的指标。第三，在具体情况中评价这个案子，不存在由于福克斯使用glee这个名字，而产生的混淆的风险。第四，尽管glee电视剧可观的规模和声望，以及为诉讼所花费的时间都应纳入审判，但并没有其他混淆的例子引起福克斯和其广播公司的注意。而“反向”混淆的证据并不能证明混淆可能性。

　　这些都是强有力的辩护意见，通过构造具体的情境靠近最终的问题，我将按顺序考虑一般消费者，该商标的显著性，商标和标志之间的相似性，服务之间的相似性，使用的方式，最后考虑混淆的总体可能性。

　　（一）一般消费者

　　暂委法官所描述的商标注册类别的一般消费者，我已经在[37]标注出。这些人大约16至60岁，性别不限，并且是合理知情，细心周到的并已经注意到了相关服务。这些人与福克斯公司的消费者大量重叠。此外，他们不太可能同时看到商标和标志glee，所以他们一定会相信在他们心中不完善的回忆。

　　（二）商标的显著性

　　我们公认在先商标显著性越强，混淆的可能性就越大。一些要点必须予以考虑。首先，商标必须被作为一个整体考虑，经过暂委法官本人观察，单词“glee”是商标的显著部分是没有任何疑问的。福克斯试图通过主张“glee club”是对音乐俱乐部的描述而撤销商标，这种异议缺乏事实依据。除了非常小的一部分公众，暂委法官认定这个词并未被公众知晓或者了解。在上诉中，福克斯并未对这一部分的判决提出异议。其次，我接受glee这个词是一个普通的表达欢笑或喜悦的英语单词，但在我看来它并非对商标所注册类别内任何服务的描述，也非对这些服务的特征的描述。事实上，福克斯没有任何以此为基础撤销商标的尝试。第三，按照之前的描述，我们必须认识到，商标确实有合理程度的固有显著性，也即区分与其他企业的服务，确定其特定服务来源的能力。第四，暂委法官还判决，自申请注册取得之日起，CEL对该商标使用的规模就具有显著特征，截止福克斯的异议之日，显著性仍然在增强。但是，也必须承认，多年来CEL的商业活动仅仅在伯明翰和卡迪夫会场进行，在我看来，在认定侵权指控时依赖获得显著性是没有必要的。

　　（三）商标和标志之间的相似性

　　正如我们看到的，都是暂委法官在处理这个问题。他的结论是商标和标志之间存在一定程度相似性，但并未达到最高程度。不过，我不认为他一直认为相似程度都是低程度的。如果他这样做了，我也不会同意他的意见。我承认并确认暂委法官认定的商标和标记之间的差异。此外，正如我刚才所说，“glee”这个词是一个普通的英文单词，我坚定地认为该标志并没有采用相关商标的任何设计要素。但也必须注意的是，“glee”这个词是标志和商标最突出的特征；这个词用相同的字母书写；商标在对话中用以指代欢乐俱乐部，这也是它被听说的方式；虽然这是事实，但是概念上商标表示一个俱乐部，而标志却不是，标志可以也已经被使用于一个与歌唱俱乐部有关的电视剧中。总的来说，我认为商标和标志之间的相似性在合理程度。

　　（四）服务之间的相似性

　　该商标注册的核心服务是现场喜剧服务；提供直播和录制音乐；播放录音制品。“这些（服务）与标志所使用的服务相似度是什么程度？这个问题作为佳能案所确定的要素，必须被清楚回答。

　　以服务的性质为开端，我认同电视连续剧与该商标所覆盖的服务之间的差异。电视剧需要作家，演员，制片人，布景师等等庞大的基础；它是通过电视经销商和广播公司提供的；它有很多集。相比之下，该商标所覆盖的服务一般在夜晚于一个单一的会场提供。但这些差异不应被夸大。喜剧表演往往经电视转播；它们也可能会持续成为一档节目。因此一个关于唱歌俱乐部的电视剧也可能会引起各种相关活动，正如“glee”一样。已经有现场演出甚至记录现场演出的DVD；并出现了一系列广泛的相关产品。

　　至于服务的目的以及它们的使用方法，普维斯先生指出这个商标的服务范围是在一个单一的场地；入场需要入场费，一般一个晚上一付。与此相反，电视节目是在家收看并通过订阅支付。但是在更广泛的层面，两者有相似之处。这些服务都被定向到年龄相仿的，喜爱音乐剧和喜剧，并寻求娱乐的消费者。

　　这些服务是否竞争或互补？普维斯先生认为，他们显然不是，并且没有任何迹象表明那些为电视节目负责的人，还负责场馆现场喜剧或音乐。我同意普维斯先生的观点，福克斯所提供的服务并未与CEL提供的服务直接竞争。但现场音乐及喜剧表演与glee电视剧互补又是完全可以想象的，毕竟，福克斯本身也已经举办了两次世界巡回演唱会。

　　在我看来，考虑到所有上述情况，商标所覆盖的服务与标志所使用的相关服务相似，也是非常合理的。

　　（五）使用情景

　　这是一个重要的问题。我在[71]到[74]上方总结了双方的辩护意见。普维斯先生的论点分为两部分。首先，他认为一般消费者不会相信，一部名为“glee”的电视剧，与一家来自英国，并以Glee Club为名从事经营活动的音乐戏剧会场来自同一个来源。其中，该音乐戏剧会场所所使用的Glee Club标志，所采用的是电视剧里没有出现的设计。我认同这点的效力。例如，一些消费者认为诺丁汉的一家名为glee club的喜剧和音乐表演会场，制作了一部叫做glee的电视连续剧，讲的是一个在俄亥俄州中学的唱歌俱乐部的故事，这是十分牵强的。但是我的质询还没有结束，因为我认为假设消费者可能认为电视节目制片人也通过一些方式负责或喜剧和音乐表演场地，或与这个喜剧或音乐会场有关，这并不是不合理的。正如我刚才所说，这正是（福克斯公司）在安排glee世界巡演时所做的。

　　其次，普维斯先生接着说道，一般消费者会收看或阅读有关glee的电视剧，并会认同“glee”这个词有一个起源于指代一家歌词俱乐部的独立的描述。我承认，可能有一些我们邀请的观察者可能看过这个电视剧的情况，但我不确定可能会普遍出现这种情况，普维斯先生也没有提供足以说服我们的任何证据。

　　（六）混淆可能性

　　现在我必须根据我已经提到过的所有问题从全局评估混淆可能性。我必须考虑，较低的服务上相似度可能抵消在较高的商标相似度（反之亦然）这个事实。我也意识到，在商标和标志上纯粹的联系，即标志使人想到商标，不会导致混淆可能性。

　　在我对看来，一般消费者的评估，商标的显著性，商标和标志之间的相似程度，覆盖服务和使用情景之间的相似程度使得争议问题保持微妙平衡。正如我们所看到的，有许多角度支持混淆可能性的认定，也有其他一些方面反对这一观点。

　　在此背景下，我认为实际混淆证据是很有说服力的。早些时候我就在判决中评估了这些证据的证明效力，而我的结论是这些证据或多或少具有一些效力，并且整体都倾向于支持混淆可能性的裁决。

　　然而我必须还要处理其他一些要点。首先，与伯明翰会场和加迪夫会场引起的混淆相比，首先，毫无疑问牛津会场和诺丁汉会场导致的混淆要多得多。普维斯先生主张这些混淆是由于使用不同标记的结果。我在评估每位证人的证据时考虑了标记的问题。根据我已经给出的原因，我不认为这削弱了所有证据的效力。此外， Tughans先生认为，伯明翰会场和卡迪夫会场经营良好的一个原因，是他们从2009年起就在他们的行业建立了良好的声誉，并且有了强大的客户群。我认为这种解释是完全讲得通的，这与我所看到并接受的证据所一致的。

　　第二，普维斯先生认为与诺丁汉会场和牛津会场有关的混淆也归因于glee这个电视剧在当时已经成名。我能接受在这些会场开放的时候，glee电视剧已经为很大一部分顾客所熟知，但我不同意这对福克斯有帮助。这是福克斯在全国范围内发行这一电视剧的必然后果，它也使CEL更难用这个商标扩张其业务。如果这就是因为商标和商标和glee这个名字的相似度及服务相似度所导致的混淆可能性，那么这就损害了CEL本有权获得的保护。

　　第三，我发现截止审判时，并没有混淆引起福克斯、它的广播公司或者其衍生产品的负责者的注意。但众所周知，实际混淆的证据是往往很难发现的。但是，正如坎贝尔先生所提出得，福克斯从来没有给出一个原因为什么那些被商标和标志之间的相似性混淆的人会向福克斯它的广播公司投诉，认为两者有关系的消费者绝不会发现他们自身的错误。相比之下，因为CEL与消费者关系更加密切，也因为这些混淆对他们的生意产生了影响，CEL注意到了这些混淆，

　　考虑全部的相关问题，我得出的结论是，这个案子是因为标志与商标相似，且所使用的服务类别与商标注册的服务类别也十分相似，导致可了能性混淆。因此基于英国商标法第10条第2款（b）项，我驳回对该判决的上诉

　　（七）第10（3）条法律框架

　　英国1994年商标法第10条第三款：“（3）一个人侵犯了某注册商标，如果他在贸易过程中使用了一个标记，该标记（a）与该注册商标相同或近似，并且（b）用于相关的商品或服务与该注册商标的商品或服务不近似，而且，该商标在英国享有一定声誉，如没有正当理由，该标记的使用会不公平地利用该商标的显著性或声誉，或对该显著性或声誉产生有害的影响。”

　　根据《一号指令》第5条第2款：“任何成员国也可以提供该所有人有权阻止所有第三方任何牌子，上面是相同的，或与之有关的商品或它们的服务类似，商标使用在贸易过程中没有他的同意没有类似于为该商标被注册，其中后者在会员国的声誉，并在那里使用无正当理由该标志采用不公平的优势，或者是不利的，鲜明的人物或行业的声誉标记。”

　　第5条第2款允许成员国提供比第5条第2款b项更加广泛的商标名誉权保护。假设相关要求得到满足，保护可以扩展到在与注册商标不相同的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的标志。然而，现在公认的是，第5条第2款允许的保护也延伸到那些与注册商标相同或类似的商品或服务。[1]

　　此外，基于这一条款侵权要求商标和标志间存在一定程度的相似性，使得一般消费者在两者之间建立联系。相似度并无必要达到足以导致混淆可能性，但必须使得一般消费者在商标与标志之间建立联系；并且需要将所有情况进行全局评估[2]。对于一般消费者来说标志可能会联想起商标就是这样一种关联。[3]

　　在Interflora这个案子中法院解释基于《一号指令》第5条第2款认定注册商标所有权人侵权必须满足以下情况：（一）注册商标必须在相关管辖区域内有声誉；（二）必须被第三方在相关管辖区域内使用；（三）使用必须在商业活动中；（四）必须是未经商标所有者的同意；（五）它必须是一个与商标相同或相似的标志；（六）必须覆盖相关商品或服务； （七）必须让一般消费者在商标和符号之间产生联系； （八）必须引起三种类型的损害之一，即，（1）损害该商标的显著性，（2）损害该商标的声誉，（3）在显著特征或商标的声誉上具有不公平优势；（4）必须无正当理由。

　　在这个案子中，只涉及第一和第二类型的损害，即损害了商标的显著性和损害该商标的声誉。

　　高级法院在INTEL案解释了什么是对商标显著性的损害：“对在先商标显著性的损害，也称为“稀释”、“削弱”或“玷污”，当商标识别注册或使用的商品或服务来自商标所有权人的能力减弱时，这些损害将会发生，因为在后商标的使用使得在先商标在公众心中的区分度受损。当在先商标曾经能直接与其所登记的商品或服务建立联系，而（现在）其不再有能力这么做时，这种情况尤为突出。

　　法院随后解释了如何认定这种损害。总的来说，在先商标并不必须是独特的，但是，商标越独特，在后的相同或近似的商标对其显著性损害的可能性越大；第二，在一些情况下，对相同或近似的商标的使用越充分，会导致对在先商标的显著性造成真实且有形的损害，或使得未来发生损害的可能性增高；第三，当商标识别注册或使用的来自商标所有权人的能力减弱时，对在先商标显著性的损害发生。以下是关于证明所需材料的重要解释：

　　“证明在后商标的使用是或将可能是对在先商标显著性的损害，需要一般消费者经济行为从在先注册的项目到在后商标使用类别的变化的证据，或这种改变在未来有较大的可能性的证据。

　　接着，法院强调，评估在后商标的使用是否会损害在先商标显著性，在后商标所有权人是否通过在先商标的显著性获得实际的商业利益的目的，是不重要的。

　　对一般消费者消费行为的变化的证据或该变化在未来发生可能性的证据的需要，欧盟法院2013年11月14日重审Environmental Manufacturing LLP v Office for Harmonisation in the Internal Market (Trade Marks and Designs) (OHIM) (C-383/12)时考虑了这一点，《欧洲共同体商标条例》也有类似的规定。法院对此表示：

　　“根据法院的判例，证明在后商标的使用是或可能是对在先商标显著性的损害，需要一般消费者经济行为从在先商标注册的商品或服务，到在后商标的使用（商品或服务）的类别变化，或这种改变在未来有极大的可能性发生的证据[4]。

　　诚然，英特尔公司的判决的第77段，以这样的语句开头‘[i]t follows that’,紧跟的是对在先商标识别能力的弱化和特征分散的评估；它因此可以被认为是对上一段的说明。然而，重复的出现在第81段及判决的执行部分同样的措辞是自主的。它出现在判决的执行部分，阐明了它的重要性。

　　上述判例法的措辞是明确的。它遵循“除了举证已符合相关条件，根据《欧洲共同体商标条例》第8条第5款，对在先商标显著性的损害或者损害的风险不能被确定。

　　“诚然，《欧洲共同体商标条例》及判例法并不要求举出实际损害的证据，但其也承认这种损害的较高风险，允许使用逻辑推理。

　　尽管如此，这样的推断绝不能仅仅是推测的结果，但是，根据普通法院自身判决书第52段标注的，在援引普通法院的早期判断时必须建立在“概率和可能性的分析，及考虑相关商业部门的通常做法与该案例中的其他所有情况“

　　在此，欧洲法院解释说，较高的损害风险可以通过演绎认定，但任何这种推断不能假设，必须根据该案例的所有情况及相关商业活动的性质正确确立。

　　（八）对于声誉的损害，欧洲法院提供了帮助[5]

　　“至于损害商标的声誉，也称为“玷污”或“退化”，当第三方在商品或服务上使用与注册商标相同或近似的标志，并通过这种方式使商标对相关公众的吸引力下降时，这种损害可能发生。在第三方提供的商品或服务具有特点，或其品质是借助于通过对标记的负面影响产生时，损害的可能性尤其会增大。”

　　使用必须“无正当理由”。根据欧洲法院在英特尔一案[39]条中明确的，注册商标的所有人要么会因为遵守《一号指令》第4条第4款（a）项（第五条第2款的否定理由)，而使商标受到真实且有形的损害，要么就会违背法条。英特尔一案明确表明，这种损害在未来即将发生的风险较高，那么对于在后商标所有权人将有正当理由使用在后商标。，

　　关于什么是正当理由的争议，是在高级法院初步审议 Interflora Inc v Marks & Spencer plc (C-323/09) [2012] FSR 3, [2012] ETMR 13一案时，在关键词广告的概念中认定的。它解释（在[91]），将商标作为关键词使用，以宣传这是一种替代商品而非仅仿造商标所有权人的商品，且未稀释玷污商标及未对商标的功能产生任何负面作用，这必须被视为公平竞争，不能被禁止。

　　最近，欧洲法院再次审议Leidseplein Beheer BV, Hendrikus De Vries v Red Bull GmbH, Red Bull Nederland BV (C-65/12) [2014] ETMR 24，。红牛所拥有的商标‘Red Bull Krating-Daeng’，于1983年在第32类非酒精饮料注册。在诉讼中它控告De Vries先生使用‘The Bulldog’作为一种高能量饮料的标志。自登记之日起开始使用。然而，De Vries先生自1975年以来将‘The Bulldog’标志作为商标，用于酒店、餐厅和咖啡馆。法院在考虑了所有情况后，通过以下方式解释“正当使用”的概念。

　　因此，根据以上所有考虑得出此问题的答案，《一号指令》第5条第2款必须被解释为，一个知名商标的所有权人，有义务按照法律规定的“正当理由”的概念，容忍第三方使用与其商标相似的标志，覆盖与商标注册领域相同的领域，如果证明该标志在商标注册前且善意使用该标志。为确定是否是这样，国内法院必须特别考虑：（1）相关公众对商标认可程度及商标声誉；（2）商标原始使用领域、商标具有商誉的领域内的商品或服务的邻近度；（3）使用该类似于商标的标志的产品的经济和商业意义。

　　进一步说，法院解释说正当使用的概念涉及利益平衡。一方面，商标所有人维护商标基本功能的利益，而另一方面，其他商业经营者使用标志标示其商品或服务的利益[6]。

　　（九）暂委法官的做法

　　暂委法官重申了他的调查结果，福克斯公司使用的标志与商标相似，并且该商标自2009年，即投诉活动开始的时候已具有声誉。他认为在商标和标志间存在明显的相似性，即使他在混淆可能性上是错误的，但这种相似性使一方想到另一方。这提醒了他什么是最重要的问题，即是否如CEL所主张的，使用无正当理由，以及使用是否有损于商标的显著性和声誉。

　　福克斯的使用是否无正当理由的问题，被暂委法官在这些条款提出：被告的使用“无正当理由”？我曾认为使用很容易造成混淆。如果是这样，则使用无正当理由。被告辩称，“正当理由”抗辩是“公平竞争的辩护容器”，并强调，法院应该采取一种结合语境的方法，来对商标与所使用标记进行对比。

　　我同意这种做法，但我不认为它在已经证明其他侵权要素时，有助于被告。

　　如果它会导致混淆，或者即使它未引起混淆但损害了商标，使用该标志没有任何客观正当的理由。。

　　在考虑使用该标志是否造成了商标的显著性特征或声誉受损时，暂委法官的重点在反向混淆的证据：

　　“使用标志是否造成该商标的显著性特征或声誉受损？该证据证明它确实如此。原告的潜在客户的反应证据表明，他们推迟参加原告的演出。这一般适用于没有听说过或者至少不知道原告的业务人。然而，他们显然是潜在客户，比如新生交流会上的学生或朋友带来的人。因为电视连续剧主题与原告喜剧表演主题的不同，如果原告的客户认为其与电视连续剧有关，原告的客户被误导了。 “

　　福克斯的代表主张，没有证据表明CEL的客户有经济行为的改变，此外，CEL四个会场的营业额自 2009 年以来都有了增加。暂委法官所提出的营业额会在没有福克斯经营活动时增加更多的观点没有得到支持。相比之下，他认为证人的证词更加有用，因此他接着解释说：然而，在这一点上，我有更多关于消费者对被告活动反应的证据，我在之前已指出关于潜在客户因认为两者存在联系而离开。这些反应表明潜在客户在改变他们的经济行为，同时原告的商标在此困境中因被告的使用而受到损害。通过Sarah Shaw, Mark Ashmore 以及Shane Robert Jones表述的市场营销公司m360受到的限制，我巩固了这一观点。从营销的角度来看，他们视被告的电视连续剧作为真正的威胁而不得不在他们的营销方案加以解决。根据1994年商标法第10条第3款，出示证据量化的经济行为的变化是没有必要的。所需要的只是有客观证据表明存在或会出现这样的变化。

　　原告商标显著性特征和商誉受损的证据已经得证。”

　　根据1994年英国商标法第10条第3款，福克斯侵犯商标权。

　　上诉

　　普维斯先生辩称，暂委法官在他认定标志和商标的关系之间陷入了错误；在他评估损害的方法中，他未能正确评估CEL的顾客是否因此产生了经济行为方面的变化；并且错误地认定福克斯无正当理由使用单词“glee”。

　　（一）对联系的需要

　　普维斯先生辩称，基于第十条第3款的扩展保护是建立在商标的声誉之上，显而易见的，联系必须由熟悉商标的一般消费者在看到标志时产生，换句话说，他认为，基于第十条第3款的侵权行为只能是“正向”的。

　　对于暂委法官的推理，普维斯先生认为他并未认定“正向”混淆。此外，他对混淆可能性的认定完全根据“反向”混淆，因此不能支持关于标志的使用会使一般消费者回忆起商标的判决。

　　对于这项证据，普维斯先生认为这并未给使用该标志会使（一般消费者）想起商标提供依据。此外，没有任何证据与该商标有关，因为“想起”福克斯的标志是CEL使用与商标极为相似的标志的结果。

　　普维斯先生并不质疑暂委法官关于CEL自2009年其开始获得商标名誉的裁决，他有权不这样做。根据CEL的商业规模及商标使用的时间，我们能合理的推断商标已经被商标注册的商品或服务类别内的大部分相关公众所熟知，并成为无需说明（商品或服务来源）的基础[7]

　　像所我认定得一样，如果在2009年初，如果消费者认为这个商标提供的服务与glee电视剧来自于相同或有经济联系的公司，那么联系就必然被确立[8]。而且正如我们所看到的，暂委法官认为，即使他错误的认定了混淆可能性，注册商标和标志之间的相似性如此之强也足以导致使用一个会使人想起另外一个。这种推理是相当凝练的，并且我相信他的结论是正确的，理由如下。

　　在类似的案例中，指控对在先商标的显著特征及声誉的损害，关键是以在先商标已注册商品或服务的一般消费者为依据进行评估[9]。

　　此外，在认定商标与标志之间是否有联系时，法院必须全面评估所有与案件有关的情况，这些因素包括商标与标志的相似程度；商标注册和标志使用的商品或服务的性质，包括这些商品或服务近似或不同的程度；相关公众；商标声誉的强度；商标显著性程度，是固有的还是通过使用获得；在公众中混淆可能性的存在[10]。

　　在这种情况下，我认同注册商标在2009年初就拥有了充分的声誉足以接受保护，我已经考虑所有其他的在Interl案或更早的判例中提到的需要考虑的因素。我解释说我认为他们巧妙地平衡了混淆可能性，但是考虑到所有的这些，我毫不怀疑存在较大的可能性，该标志的使用会让一般消费者想到商标。

　　这使我想到“反向”混淆的证据。我已经评估了一些证据细节，且在我的判决中这不能被忽视。截至2009年初，通过将商标与伯明翰及卡迪夫的会场相联系，CEL已经建立起声誉。其后，CEL开始在牛津会场和诺丁汉会场使用商标，在其注册范围内进行完全合理和正常方式的扩张。与此同时福克斯在E4频道推出了glee的电视剧和广播，通过这种方式，glee吸引了全国广大消费者的注意。因此消费者无法避免在接触到注册商标之前就看了glee这个电视剧。但是他们在开庭之前所做的证据证明了，福克斯以这种方式对glee标志的使用，使得一般消费者会在标志与商标间建立联系。据此，相反地，我驳回普维斯先生的辩护。

　　（二）损害

　　普维斯先生也对法官认定损害的方法提出异议。他重点在判决书[134]的推理。他正确的指出，正如暂委法官最初说的，虽然有些人可能会被误导，但这通常只适用于没有听说过CEL的业务的人。普维斯先生认为，对以第十条第3款为依据的案例有一个致命的缺陷，因为这些人并非CEL享有声誉的人，那么他们被误导并未对商标的声誉造成损害。普维斯先生还认为，按照定义，标志的使用不会让这些人想起商标，因为他们完全不知道注册商标。在本案中，这些人不可能将损害和关联联系起来，或者想起了第十条第3款侵权的要求。

　　普维斯先生还不同意暂委法官的推理[134]的最后一句话。在那里，暂委法官认为，因为CEL的喜剧表演与电视节目主题的不同，CEL公司的客户如果认为（CEL的经营）与电视节目有关，就会因此被误导。对此，普维斯先生说，这正完全是福克斯的观点，因为仅仅在脑中的想法不会误导任何人，除非他们真的认为这个企业被实际控制或经济上与其他公司相关联。普维斯先生说，暂委法官在这里认定，如果第10条第2款不能成立，那么第10条第3款也不能成立。因此，如果福克斯在第10条第2款上成立了，那么在第10条第3款上也必须成立。

　　我不同意。将对有声誉的商标的保护延伸至消费者，可诉损害包括稀释，模糊和“搭便车”，使商标在其登记或使用范围内，识别商品或服来源于所有权人的能力减弱。在此，证据作为一个整体表明实际的和潜在的消费者都会将福克斯与CEL的业务联系起来。此外，福克斯对glee的大规模使用，严重影响到了CEL的经营，以及商标识别及发展自身会场的能力。商标吸引消费者参加CEL场馆的能力也同样严重受损。如同暂委法官指出，这由他的广告承包商反应，而且事实上有很多消费者因为认为这两个企业有关系而被误导了，如我下面提到的。

　　（三）客户经济行为的变化

　　CEL在庭上主张，关于开设牛津会场和和诺丁汉会场的困难的客观证据，即与已开设的会场相比，这些会场较低的营业额已经摆在了暂委法官面前。但是这些没有对暂委法官起作用。他认为试图评估福克斯的活动对CEL的影响是非常困难的。

　　对此，普维斯先生认为，基于第10条第3款的侵权行为条款，这应该成为该案的终结。在这一点上，暂委法官应该驳回以第10条第3款的侵权指控，因为他应该发现对经济损害的指控并未被证明。正如普维斯先生正确指出的那样，暂委法官始终依赖消费者对福克斯经营活动反应的证据。普维斯先生还认为，没有暂委法官提出的证据达到了证明损害及损害风险的证明高度，包括法律所要求的经济行为的改变。

　　我再次声明无法接受这些辩护理由。暂委法官有权找到证据，即因为福克斯对其标志的使用，潜在客户正在改变他们的经济行为，并且商标正遭受损害。

　　在这方面，摆在暂委法官面前的证据是Shaw小姐和她的m360同事的证据，为了与glee相区分，他们不得不去调整在诺丁汉会场的营销活动； Mortimore先生的证据表明，CEL不得不在牛津大学分发成千上万的传单，以减弱牛津会场与glee的混淆；Burns先生和Jackson先生的证据说明，为了摆脱glee的不良影响他们吸引年轻人参加他们摊位的努力。在我看来，这些和其他CEL的举证表明glee出现真的对消费者产生了影响，并影响了一般消费者的经济行为，或者有极高的可能性这种变化在未来即将发生。

　　（四）无正当理由？

　　暂委法官以速达命令处理了这项争议。他认为，因为这样的使用很容易造成混淆，这显然没有正当理由。如果它造成的商标混淆，以及损害商标但并未造成混淆，我不认为福克斯对标志的使用有任何客观的正当理由。。

　　普维斯先生辩称，暂委法官没有考虑到三个重要问题：第一，福克斯事实上善意使用了glee这个商标；第二，双方服务之间缺乏任何实质相似性；第三，电视节目是一个表达性的创造，不亚于一本小说或者一幅画，根据《知识产权执法指令》第11条和第13条，这构成了对言论自由权利的干涉和约束，他辩称glee这个单词作为电视剧的标题，是一种善意的用法，因为标题与内容有适当的艺术连接，并且没有以误导作为目的。此外，将一个在英语中有实际含义的单词作为自己名字的一部分，CEL没有合法理由让这个单词永远不会作为艺术作品，比如电视连续剧的标题或者标题的一部分。

　　我认同暂委法官没有明确处理普维斯先生提出的不同意见。我也接受福克斯对glee是善意使用并且这一观点对他有利。我也同意电视剧是一种创造性的工作。然而这一点在我看来只有一定的意义，因为正如普维斯先生所说的那样，诉讼不是针对电视剧的而是针对福克斯已经选择的电视剧的名字，无法选择一个令人满意的名字取而代之，这种说辞说服不了我。至于普维斯先生提出的第三点，我已经在之前处理过双方各自服务相似性问题，我不接受两者之间缺少事实相似度的观点。相反，我认为服务之间存在较高程度的相似度。此外，对比福克斯所提出的所有问题，必须被考虑的是曾有或存在混淆可能性的事实。此外，刨除混淆可能性不谈，正如我刚刚所说的，标志的使用已经构成，并有可能继续对商标造成显著损害。将所有这些问题考虑在内，我认为暂委法官得出了正确的结论。福克斯并没有表明它的使用是正当的。

　　根据1994年商标法第十条第3款，我驳回对侵权判决的上诉。

　　（五）法律框架

　　在Reckitt & Coleman v Borden [1990] 1 WLR 491 , [1990] RPC 31 Lord Oliver一案，上议院出具了判决意见书，在第499页总结了法律所列条款：

　　“......关于假冒的法律可以被概括为简短的一般性命题 - 没有人可将另一项物品假冒为自己的商品。更具体地，这可以被视作在该类诉讼中原告为了胜诉所必须证明的要素。有三个要素。首先，他必须在消费者心目中建立其附着于商品或服务的声誉或商誉，与有识别能力的 “商品装潢“（无论是由一个简单的品牌名称、商品说明，或装潢组成）相联系，因为他特有的商品或服务是被提供给消费者的，因此该商品装潢即被消费者认为是原告货物或商品的特有显著性；其次，他必须证明存在被告对消费者（无论是否故意）形成的或可能形成的引导，使消费者认为被告所提供的商品或服务是原告的商品或服务。只要能标识其特定来源为原告，消费者是否意识到原告作为商品或服务的制造商或供应商的身份是不重要的；例如，如果公众习惯于依靠特定的品牌名称购买特定种类的商品，有没有公众意识到商标的所有权人身份是不重要的。第三，他必须举证他遭受或正在因惧怕提起诉讼，他可能会遭受由于被告的虚假陈述所造成的，关于被告提供商品或服务的来源与原告相同的错误认知。”

　　就目前而言，我只需要引用另外一个既定原则：该问题的评估日期即投诉的开始日期[11]。

　　（六）暂委法官的做法

　　暂委法官非常简洁的处理个指控。在下一个段落中他阐述了自己的理由：

　　假冒侵权行为的一个基本要素是，被告使用该标志必然导致不实陈述。在前文中我已经裁定注册商标和标志是令人混淆的相似。然而，虚假陈述的唯一证据是特蕾西·琼斯提出的。其余的证据都是反向混淆的。也就是说，人们认为原告的场馆与被告的电视节目有关系。虽然这是正向混淆很可能永远不会引起各方的关注是事实，但我不认为这种程度的混淆充分到足以像所说的那样对原告造成损失。原告遭受的损失是由将它的场馆与被告的电视剧相混淆，其潜在消费者被误导所致，而非假冒。 “

　　因此，他判决假冒之诉不成立。

　　结论

　　根据1994年法令第41条与欧盟法的兼容性问题尚未解决，驳回上诉。同时驳回反上诉。

　　大法官Lloyd Jones:我同意。

　　女法官Arden：我也同意。

(作者：张祺祺 翻译，来源：华政东方知识产权)