中日驰名商标保护比较研究(4)

　　在本文作者看来，上述两个案件中被告对于“POPEYE”形象的使用，都具有指示商品来源的意味。而法院在难以触动商标权效力的前提下，积极探索，通过“装饰性使用”和“商标权滥用”等方式，维护了在先驰名商标所有人的权利。这对于中国法院解决相关 的问题具有一定的启发意义。
　　再来看直接否定抢先注册的商标权，进而保护未注册的驰名商标。根据2004年修订的《日本商标法》第39条，在有关商标权的侵权诉讼中，如果原告的注册商标权“应当在无效程序中被宣告为无效”，则注册商标的所有人不得针对被告实施自己的商标权。[14]值得注意的是，这里所说的如果该注册商标权“应当在无效程序中被宣告为无效”，是由审理案件的法院来认定，并非等待特许厅审判部作出无效裁定。根据日本学者的观点，这里虽然没有直接使用“法院可以宣告注册商标权无效”的术语，但其真实的效果则是由法院根据相关的事实，宣告注册商标权无效。[15]这样一来，在事实上宣告注册商标无效的权力，就从行政机关的手中转移到了司法机关的手中。
　　显然，抢注他人未注册的驰名商标，利用行政程序获得所谓的“注册商标权”，并由此而阻止未注册驰名商标所有人正常使用，这本身就是一种不正当竞争行为。过去，碍于行政权力和司法权力的划分，法院即使掌握了相应的证据，也不便否定注册商标权的效力，只能采取“商标权滥用”的理论，保护未注册的驰名商标。而依据新的法律规定，法院在相关案件的审理中，可以依据有关的事实和证据，判定注册商标权“应当在无效程序中被宣告为无效”，进而保护未注册的驰名商标。应该说，这样的规定既简化了程序，为当事人节省了时间和成本，又可以对未注册的驰名商标提供更为有效的保护，值得肯定。
　　（二）中国的相关规定与实践
　　1.商标法的规定
　　中国于1983年开始实施的第一部《商标法》，没有规定对于驰名商标的保护。1993年修订的《商标法》虽然没有明确提到“驰名商标”，但其中的第27条规定，已经注册的商标，如果是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，可以由商标局撤销该注册商标。这一规定，在同时实施的《商标法实施细则》第25条中有进一步的规定。根据规定，以欺骗或者其他不正当手段取得注册的行为，包括违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众所熟知的商标进行注册的行为。显然，这可以理解为中国的商标法规已经从防止混淆的角度，提供了对于未注册驰名商标的保护。
　　2001年10月，中国在加入世界贸易组织的前夕修改了商标法。其中的重点之一就是依据《巴黎公约》和《TRIPS协议》，规定了对于驰名商标的保护。现行《商标法》第14条第1款从防止消费者混淆的角度，规定了对于未注册驰名商标的保护。根据规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”其中的“不予注册”，涉及了商标局的注册审查程序，而“禁止使用”则涉及了未注册驰名商标的行政保护和司法保护。此外，依据《商标法》第4条，本法有关商品商标的规定适用于服务商标，所以上述规定也适用于服务商标。
　　中国的商标法规虽然在1993年之后才明确规定了驰名商标的保护，但保护驰名商标的时间却在1985年中国加入《巴黎公约》以后就已经开始。例如，在1987年8月，商标局在一件商标异议案件中认定，属于美国必胜客公司的“PIZZAHUT”及屋顶图形的商标为驰名商标，驳回了澳大利亚鸿图公司在相同商品上抢注相同商标的申请。又如，商标局在1989年10月还认定中国的“同仁堂”商标为驰名商标，以帮助当时的北京药材公司解决该商标在日本被抢注的问题。[16]而在1993年以后，尤其是2001年修订商标法以后，商标局和商标评审委员会更是在相关的注册程序中，从防止混淆的角度，认定和保护了许多未注册驰名商标。(作者：李明德，来源：理论前沿)