浅析反向混淆案件中“附加适当区别标识”救济的适用(2)

　　二、现有救济措施的不足

　　相对于传统的“正向混淆”理论，“反向混淆”理论诞生的时间较晚。该理论最早由美国的霍姆斯大法官于1918年提出，直至1977年的“BIG O”一案[2]，才被美国司法实践所接受[3]。而我国司法实践对于“反向混淆”理论的运用目前仍处于摸索阶段，经检索，截止至2015年5月，我国法院判决书中明确指出“反向混淆”一词的仅有32份（包括一审、二审），并且各地法院法院所持的态度并不一致：2006年12月13日，江苏省高级人民法院在广州保赐利化工有限公司、立邦涂料（中国）商标纠纷一案[4]的二审判决书中指出：“在美国，商标权的取得实行使用在先原则。美国法院不允许在后的使用人剥夺在先使用人的商标声誉。我国实行注册在先原则。商标权在取得时并不自然产生声誉，也就缺乏适用“反向混淆”的客观基础。”从而否决了中国商标体系下“反向混淆”理论的适用可能性。与之相对应：2007年浙江省高级人民法院在“蓝色风暴”商标侵权案[5]中明确：“百事可乐公司擅自将“蓝色风暴”标识使用为各类饮料、可乐的商业标识、商品名称和商品装潢，并以“蓝色风暴”标识为口号进行广告宣传，使“蓝色风暴”饱和性地充斥于消费者的记忆中，使蓝野酒业公司希望建立起的商誉和商标价值被百事可乐公司的行为淹没，从而构成反向混淆侵权。”确立了“反向混淆”理论在我国司法实践中的第一次明确运用。

　　时过境迁，随着经济全球化的进一步加深，结合商标权地域性的重要属性，“大鱼吃小鱼”的现象在我国商标法实践中的“曝光率”逐步提升，各地法院对“反向混淆”理论在中国法下运用也逐渐转变为开放的态度。然而，在“反向混淆”案件如何适用合理的救济措施是司法实践中无法回避的难题--一方面，“小鱼”（权利人）通过商标注册获得的既有权利不容侵犯，而另一方面“大鱼”（侵权人）通过合法经营积累了巨大商誉，同时公众也在消费过程对“大鱼”产生了信赖利益（公共利益），两项利益不可忽视。然而，目前的司法实践提供的救济，往往难以在两方面利益之间建立平衡。

　　（一）停止侵权

　　大部分法院在面对“反向混淆”侵权案件时，都会按照传统商标侵权案件的思路，判决被告侵权，并要求被告立即停止侵权。如上文所提及的“蓝色风暴”商标侵权案以及著名的“‘iPad’商标”案。在这些判决中，法院的判决都建立于这样的逻辑上：反向混淆不仅会导致消费者混淆, 而且会损害在先商标所有人的商誉, 因而在后使用人应承担侵权责任[6]（包括停止侵权）。

　　然而，对“反向混淆”案件适用“停止侵权”可能会带来以下问题：

　　1. 畸高赔偿金额。由于侵权者产品销量很大, 反向混淆案件常常牵涉到数额巨大的损害赔偿金。例如2015年轰动一时“新百伦”商标侵权案中，一审法院判处被告需向原告支付9800万元的损害赔偿，相当于被告近10年经营利润的一半。又如“‘iPad’商标”侵权案中，案件尽管以和解的形式结案，但被告苹果公司需要向原告支付6000万美元的赔偿金。而畸高赔偿金的一个必然结果是诱使起别有用心之人对商标进行抢注，影响真正对商标有需要的人的正常使用。

　　2. 有违比例原则。“反向混淆”是以相关公众将涉案商标与被告建立起了特定联系为前提的，消费者也把该商标所承载的商誉归于被告，如果要求被告停止使用，则割裂了商标和商品的联系，消费者无法由此获得准确的判断，反而会增加消费者的搜索成本[7]。同时，在部分“反向混淆”侵权案件中，被告并不一定具有恶意，在后商标使用人选择在先商标并不必然出于利用他人商标的企图, 也可能是商标注册和使用之前检索不周的结果[8]。在侵权人非恶意缔造“反向混淆”的案件中，要求侵权人彻底停止使用商标，一方面会导致侵权人“合理”积累的商誉付诸东流，也会使公众需要重新接受新的商标，产生巨大社会成本。从比例原则的角度上而言，“停止侵权”的判决存在有待商榷之处。(作者：杨周行，来源：华政东方知识产权)