侵犯商业秘密罪的认定要点
发布时间：2025-09-22 08:35商业秘密网点击率：6670
近年来，因员工携“密”跳槽、窃“密”泄“密”等致使用人单位商业秘密利益受损的现象屡见不鲜，引发刑法理论界与实务界对商业秘密刑法保护方式和范围的讨论。为此，刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪的罪刑条款作出重大修改。2025年4月23日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》，对刑法修正案（十一）施行后的侵犯商业秘密罪进行系统解释。但实践中，有关该罪在具体案件中的适用仍然存有较多争议，在此就其中的几个要点加以阐释。根据2019年反不正当竞争法第9条第4款，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。刑法曾在第219条中明确规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。但是刑法修正案（十一）将该款删除。因此，有学者主张，刑法将商业秘密的定义删除，表明其采取与反不正当竞争法完全一致的定义。在判断诉请保护的信息是否为商业秘密时，刑事法应遵依民事法界定的内涵。也有学者主张，如果立法者真的认为刑法中商业秘密的内涵应与反不正当竞争法完全保持一致，那么其完全可以采取“参照适用”的立法技术，采用类似刑法修正案（十一）修改前刑法第141条中对于“假药”定义的做法。这样既满足刑法条文明确性要求，也能减少前置法修改造成的刑法适用错位。实际上，前置法更关注商业秘密的经济价值，并以此作为权利人能否获得救济的依据，而刑法更侧重于权利人的竞争优势及其背后更广泛的社会利益。因此可以认为，立法者之所以将商业秘密的定义条款直接删除，形成默示的空白规范，正是基于目前各部门法对商业秘密保护范围的定位差异，希望为司法实践探索商业秘密的认定范围留足空间。侵犯商业秘密罪虽然是法定犯，其违法性的判断应当参照前置法规，但这并非意味着必须采取违法一元论的观点。如果坚持严格的违法一元论，那么符合反不正当竞争法中商业秘密定义的就一定是刑法中的商业秘密；不符合反不正当竞争法中商业秘密定义的就一定不是刑法中的商业秘密。这样无疑消解了犯罪构成要件的独立价值，更忽视了前置法规与刑法的规范保护目的及法益均有所不同。有鉴于此，应当对刑法领域内商业秘密的具体内涵及其保护范围进行深入分析。最高法《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第3条明确了“非公知性”是指技术信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。即，侵犯商业秘密的“非公知性”判断中作为标准的公众，并不是普通的一般公众，而是指所属的特定领域、行业内的相关人员，其范围具有相对性。该案中，有观点主张应当依据行业内顶尖技术人员的认知范畴加以判断，这必然会过度限制商业秘密的界定范围，不利于权利人的利益保护和鼓励技术创新发展。商业秘密“非公知性”的判断具有相对性，并不绝对要求除权利人外的其他人员均不知晓，若信息在人数较少且相对可控的范围内被知悉，并不会被认为丧失非公知性。此时，刑法中“非公知性”的判断可与前置法保持一致或者采取更为严格的立场，但不能出现刑法规制范围比前置法更为广泛的情形。换言之，不能出现前置法认为不具有“非公知性”，刑法反而认为具备“非公知性”的解释结论。还有观点认为，对于前述讨论案件中密点1～9、11、12中的技术信息，经检索未找到与之相同或实质相同的公开资料，并据此认定具有“非公知性”。需要质疑的是，公开信息检索结果是否能作为某一技术信息是否具有“公知性”的判断标准？首先，能否检索到公开资料的判断对象，显然是考察信息是否为普通公众所知晓，与前述司法解释以所属领域的相关人员为准判断的要求不符。其次，试问是否存在某一行业内都在采用的公知技术，但是在网上无公开资料的情形？遑论，检索的范围、方式等，都可能影响检索结果。因此，单纯以无法检索到相关公开信息资料为由，认定技术信息具有“非公知性”，并不妥当。如何认定侵犯商业秘密罪的罪量要素——被害人的损失数额，历来是刑法理论与实务界的疑难问题。对此，理论上存在直接损失与间接损失的区分争议。直接损失是指权利人已经遭受的财产损失或多支出的费用损失；间接损失是指权利人所失去的未来可预期收益。有学者认为，商业秘密不同于通常意义上的财物，其所遭受的损失并非由其本身价值所决定，而是由侵权行为对权利人市场竞争优势的损害所体现，应当以间接损失认定该罪数额。也有学者认为，侵犯商业秘密行为同样会给权利人带来直接损失，因此直接损失与间接损失都是必然损失，均应计入该罪数额。笔者支持以直接损失为限认定被害人的损失数额。关于“重大损失”的计算是否需要考虑密点分割因素，同样存在争议。有观点认为，密点所涉及的相关技术由权利人经反复实验才取得，并且其作为核心技术，直接关乎产品制作的效果与价值，该技术信息在整体技术方案中起决定性作用，应当认为密点与整体技术方案不可拆分。因此，应当按照整体技术方案所产生的利润计算权利人的损失数额。也有观点认为，商业秘密的价值一般与其密点相对应，如果密点具有独立价值，那么应当单独计算；反之，即使密点与整件不可分割，也应当按照密点在整件中的作用或比重计算价值。实际上，商业秘密的价值大小是由具体密点决定的，刑法保护的是商业秘密，而非承载着商业秘密的产品。如果行为人所侵犯的只是商业秘密全部密点中的部分密点，则没有侵犯的密点所包含的价值显然不应当计入权利人“重大损失”的范围。这是因为只有与行为具有刑法意义上的因果关系的损失，才能谓之危害行为造成的危害结果，进而才能归责于行为人。同理，在具体案件中，如果引起销售数量、单位产品利润变动的因素较多，原则上，只能将侵犯商业秘密行为导致被害公司遭受的损失纳入计算范围。关于侵犯商业秘密罪的主观罪过形式，有学者主张在间接侵犯商业秘密的场合，行为人的主观方面可以由过失构成。也有学者主张，既然刑法第15条第2款明确规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任；那么侵害商业秘密罪中并未将过失规定为该罪的罪过，应该认为该罪的主观方面以故意为限。笔者认为第二种观点更为妥当。经刑法修正案（十一）修改，间接侵犯商业秘密的行为人对有关事实存有“明知”方可入罪。在2019年反不正当竞争法第9条第3款中，相应表述仍为“明知或者应知”。首先，刑法与反不正当竞争法中的有关表述虽然形式上不同，但在实质上并不矛盾。明知包括确实知道，也包括推定应当知道。反不正当竞争法中的应知，是指推定故意中的应该知道，而不是过失中注意义务层面的应该知道而不知道。其次，虽然侵犯商业秘密罪是法定犯，但是在认定该罪时不宜采取严格的违法一元论。换言之，对该罪的适用应当参考前置法规，但不能完全依附于前置法规，应重视刑法中犯罪构成要件的独立性。因此，应当认为侵犯商业秘密罪的主观方面以故意为限。当然，在司法实践中证明行为人主观上的犯罪故意时，往往需要结合客观证据进行推定。如果证据显示行为人应当知道自己的行为可能会侵害他人商业秘密的，那么可以推定其具有犯罪故意。但与此同时，应当允许被告人和辩护人提出反证，并审慎使用司法上的推定。(作者：本站编辑，来源：人民检察)
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