生产、销售假药罪

　　一、案例摘引
　　（一）案件基本事实
　　2002年底至2003年7月期间，被告人李甲、李乙、李丙等人先后从上海、蚌埠等地购进制假工具及包装材料，用“灭菌水”混合“脂肪乳”的方法，生产标识为“长春生物制品研究所”及其批号的人用狂犬疫苗，并予以销售。
　　经查，被告人李甲参与生产、销售假疫苗70件零550支；李乙参与生产、销售假疫苗140件零550支；李丙参与生产、销售假疫苗60件零550支。李甲还于2002年1月20日敲诈勒索一药商1.5万元及手机一部，并参与销售该药商被盗窃药品分款5000元
　　（二）案件处理结果
　　法院经审理认为，李甲系被判刑释放后不满五年内再犯罪的累犯，法院以生产销售假药罪，敲诈勒索罪、销售赃物罪，数罪并罚，决定对其执行有期徒刑十年并处罚金3.1万元；被告人李乙犯生产销售假药罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金6万元；被告人李丙犯生产销售假药罪，被判处二年零六个月，并处罚金2万元。
　　二、罪名特征
　　根据《刑法》第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪是指生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。
　　（一）客体特征
　　本罪侵犯的客体是国家药品管理制度和人民群众的生命和健康权利。
　　本罪的犯罪对象是指依照《药品管理法>的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《药品管理法》规定的假药包括：1、药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；2、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。按假药论处的包括：1、国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；2、依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；3、变质的；4、被污染的；5、使用依照本法必须取得批准
　　文号而未取得批准文号的原料药生产的；6、所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
　　（二）客观特征
　　本罪在客观方面表现为生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。一切制造、加工、采集、配制某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行为。如以某种原材料制造、加工成不合格药品，采集非药品充当药品，将他种药品充当此种药品，收集禁止使用的、变质不能药用的物品或被污染不能药用的物品充当药品等，都是生产假药的行为。一切以有偿形式或者变相有偿形式提供假药的行为，都是销售假药的行为。
　　生产、销售假药的行为必须足以严重危害人体健康的，才构成生产、销售假药罪。如果生产、销售假药的行为不足以严重危害人体健康，则不构成犯罪。
　　足以严重危害人体健康的客观判断标准包括：一是医学科学判断，即以行为人所生产、销售的假药的性质、成份效用等事实为判断基础、以医学科学为判断标准，来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险；二是一般人的判断，即以行为人所生产、销售的假药的性质、成份、效用等事实为判断基础，以一般人的认识为判断标准，来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险。例如，行为人销售变质不能药用或者污染的假药，根根据医学科学与一般人的认识来判断，都是足以严重侵害人体健康但是，没有批准文号而生产药品或者销售这种药品时，根据医学科学判断，也可能没有侵害人体健康的危险；但一般人都认识到，生产和销售药品必须经过特许，没有批准文号而生产的药品被一般人认为是具有侵害人体健康危害的药品，因而也应认为足以严重危害人体健康。客观判断还包括存在他人使用假药的可能性。例如，虽然制作完毕但存于车间、仓库，没有投放市场的假药，从事实上看，还没有被人使用，似乎不足以严重危害人体健康，但这种假药具有被他人使用的可能性，因而一般也认为足以严重危害人体健康。根据医学科学与一般人的认识，只要行为人为了销售而生产了可能严重危害人体健康的假药，无论假药是否卖出、买方是否使用，或者只要行为人销售了可能严重危害人体健康的假药，不管销售的假药是否被使用，都应认为足以严重危害人体健康。#p#分页标题#e#
　　（三）主体特征
　　本罪的主体为一般主体。凡达到法定刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪，单位亦能成为本罪主体。
　　（四）主观特征
　　本罪只能由故意构成，即行为人明知自己生产、销售的是假药，必然危害人体健康，但仍进行生产、销售。行为人的目的大多是以营利为目的，但也不可否认以其他日的而实施犯罪的存在，比如为了不正当竞争或者发泄私仇，损害某个名牌厂家的信誉，而大量生产、销售伪劣产品等等。因此，以营利为目的不作为构成本罪的必要要件，只要行为人故意生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，就可以构成本罪。如果生产者不是故意生产假药，而是由于过失或者制造过程中的缺陷，使生产出来的产品未能全部达到规定的质量标准，就不构成本罪。
　　三、立案标准
　　对经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当予以移送： 1、含有超标准的有毒有害物质的；2、不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；3、所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；4、缺乏所标明的急救必需的有效成份的。
　　此外生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，或者致人严重残疾，三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，无疑更是必须移送的案件。
　　四、罪错界限
　　（一）生产、销售假药罪与一般违法行为的界限
　　生产、销售了足以严重危害人体健康的假药，才能构成生产、销售假药罪。而一般的生产、销售假药违法行为是指生产、销售了不足以严重危害人体健康的假药，且销售金额不足五万元的，情节较轻的行为。
　　在此要注意的是在我国各地有生产、销售民间偏方的现象。这些民间偏方经过长期的实践使用，得到了民间一定程度的认可，虽可能不符合法定标准，但在临床上对于防治某些疾病往住确有一定的效用，有的甚至能治好疑难杂症，对于生产、销售这类药品的，不能以生产~销售假药罪论处。有的即使疗效不大、甚至没有疗效，只要没有副作用、不足以危害人体健康即不应以生产、销售假药罪论处。但对于利用偏方、土方为幌子兜售假药，足以严重危害人体健康的则应以本罪论处。
　　（二）生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品的界限
　　l、侵犯的客体不同。生产、销售假药罪侵犯了国家药品管理制度和人民群众的生命权、健康权；而生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家对产品的质量管理制度和消费者合法权益。
　　2、犯罪对象不同。生产、销售假药罪的犯罪对象仅限于药品；而生产、销售伪劣产品罪则包括所有产品。
　　3、构成犯罪的标准不同。生产、销售假药罪是危险犯，必须 “足以严重危害人体健康”才能构成；而生产、销售伪劣产品罪则是数额犯，只有生产、销售伪劣产品销售金额达五万元以上才构成犯罪。
　　生产、销售假药的行为，如果不构成生产、销售假药罪，但足销售金额在五万元以上的，应依生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
　　行为人的行为同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪时，应依照处刑较重的犯罪定罪处罚。由于生产、销售假药罪的最高刑是死刑，而生产、销售伪劣产品罪的最高刑是无期徒刑，因此，在一般情况下应按生产、销售假药罪定罪量刑，但在复杂情况下，要比较两个罪量刑幅度的轻重，应依照处刑较重规定处罚。比如生产、销售假药销售金额二十万元以上五十万元以下，又足以严重危害人体健康，但还没有对人体健康造成严重危害的情况下，生产、销售假药罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为七年，因此，应按生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。又比如生产、销售假药销售金额在二百万元以上，同时对人体健康造成了严重危害，但还没有致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的，生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，生产、销售假药罪的法定最高刑为十年有期徒刑。因此，也应按生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。类似的复杂情况还很多，在此不再一一赘述。#p#分页标题#e#
　　（三）生产、销售假药罪与诈骗罪的界限
　　生产、销售假药罪也有以假药骗取钱财之义，因此与诈骗罪有相似之处，但两者相比较而言，有如下主要区别：
　　1、侵犯的客体不同。生产、销售假药罪侵犯的客体，是国家药品管理制度和人民群众的生命权、健康权；而诈骗罪侵犯的则是公私财物的所有权。
　　2、客观方面的表现不同。生产、销售假药罪在客观方面表现为生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为；而诈骗罪的客观方面则是行为人纯粹采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，从而自愿交出财物的行为。
　　3、定罪的标准不同。生产、销售假药罪以是否足以严重危害人体健康为构成本罪的标准；而诈骗罪则以诈骗公私财物的数额较大为构成本罪的标准。从理沦上讲，二者容易区分，只是司法实践中存在以假药骗取他人数额较大财物的案件与生产、销售假药犯罪容易相混淆。以假药骗取数额较大财物的案件，其目的是骗取他人数额较大的财物，纯粹是以假药作为骗取对方信任的手段来骗取他人财物，其假药并不足以危害人体健康，应定性为诈骗罪。
　　五、问题研讨
　　加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益是我国《药品管理法》的立法目的，药品作为一种密切关系到人民身体健康生命安全的特殊商品，法律对药品做出了非常严格的管理规定。
　　根据《药品管理法》第四十八条第二款的规定：有下列情形之一的药品，按假药论处；其中第六种情形为“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”。这一条款在实践中涉及到一个非常重要的问题即在“什么地方”所标明的适应症或者功能主治超出规定范围时，按假药论处。根据《药品管理法》的规定，药品的标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治，用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。那么在药品的外包装，甚至在广告宣传中对所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的情形，能否按假药论处呢？由于目前法律并未对上述标注标识问题做出详细规定，模糊了上述“假药”的认定标准，导至实践中产生不少争议。
　　根据《药品管理法》第五十四条规定“药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。”如果“药品说明书和标签”上所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的，按假药论处，符合法律本意，应无异议，但是能杏将范围扩展到“药品外包装”，甚至是“宣传广告”呢？
　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)有关“生产、销售假药罪”的规定，该《解释》对生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的四种情形作了认定，其中第二种情形就为“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的”。对于此类足以严重危害人体健康的犯罪，如果情节特别严重应被判处死刑。这充分说明，药品“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”是一种性质极其恶劣的严重违法行为，足以威胁人体生命健康，属于必须严肃查处的“假药”，从这个角度看，将上述范围扩展到药品外包装及宣传广告有重要意义。
　　实践中，如果将上述标注范围局限于药品说明书和标签，会存在削弱了《药品管理法》对假药的打击力度的情形，使制假售  假的不法分子轻而易举的规避了法律。比如不法分子只要制作一份“所标明的适应症或者功能主治完全合乎国家规定”的“合法”药品说明书和标签，则所卖的药品就被定性为“真药”；至于在该药品的外包装上、宣传广告中对适应症无根据的编造，对功能主治不负责任的夸大，都不会动摇这种药品“真药”的属性，其可以公然误导消费，威胁人民群众的用药安全。即使不法分子虚假宣传适应症的药品被查处，也只不过是被定性为“药品广告违法”“药品包装不符合规定”，而不会受到像对待假药一样“药品货值金额二倍以上五倍以下罚款”的严厉处罚，会大大降低违法犯罪成本。#p#分页标题#e#
　　事实上，作为一个普通消费者在购买使用药品时候，一般是凭着药品的广告宣传或者外包装文字做出判断，而不是取出药品说明书和标签来确认药品的适应症或者功能主治，如果对药品虚假宣传适应症不加大打击力度，势必也会危害到人民的用药安全。因此，对《药品管理法》第四十八条第二款第六种情形的规定，建议应适当作扩展解释，即为“药品说明书、标签、外包装、宣传广告上所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的，按假药论处”。
　　六、法条引征
　　中华人民共和国刑法
　　(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）
　　第一百四十一条生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金：对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金：至人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
　　本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
　　第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
　　中华人民共和国药品管理法
　　（1984年9月20日第五届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修订）
　　第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
　　有下列情形之一的，为假药：
　　（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的：
　　（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
　　有下列情形之一的药品，按假药论处：
　　(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
　　（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
　　（三）变质的；
　　（四）被污染的；
　　（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药牛产的；
　　（六）所标明的适应症或者功能丰治超出规定范围的。
　　关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释
　　（2001年4月5日最高人民法院审判委员会第1168次会议，2001年3月30日最高人民检察院第九届检察委员会第84次会议通过）
　　法释[2001] 10号
　　第三条经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：
　　（一）含有超标准的有毒有害物质的；
　　(二)不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；
　　（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
　　（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的。
　　生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。#p#分页标题#e#
　　生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾，三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。
　　第九条知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。
　　第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　第十—条实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
　　第十二条国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。
　　关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释
　　（2003年5月13日最高人民法院审判委员会第1269次会议，2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过）
　　法释(2003)8号
　　第二条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定．以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚。