非法经营同类营业罪

来源：国家工商行政管理总局

非法经营同类营业罪

  一、案例摘引

    （一）案件基本事实

    1997年9月29日，某机械厂副厂长朱某与某宾馆签订了一份工矿产品购销合同，由某机械厂供给某宾馆溴化锂制冷机一台，约定制冷机价格为54万元。2个月后，某宾馆向某机械厂交付了定金3万元。

    1998年2月20日，朱某调任某供销总公司总经理后，得知北京某研究所有一台某宾馆所需的同样规格的溴化锂制冷机。即以某供销总公司的名义与北京某研究所进行了联系，购买了这台溴化锂制冷机，进行了整修卖给了某宾馆。朱某自己花费了购置费26.3万元，运费4万元，调试费1万元，差旅费3万元，整修费6万元。

    某宾馆收货后陆续将制冷机款54万元交付给朱某。至此，某机械厂与某宾馆签订的这份溴化锂制冷机供货合同，由朱某本人与某宾馆履行了，朱某从中赢利13.7万元。

    （二）案件处理程序和结果

    检察机关发觉后，以朱某涉嫌犯有非法经营同类营业罪立案侦察。在检察机关立案侦察期间，1999年7月8日，朱某从这次买卖赚得的款中拿出10万元交到了某机械厂财务科。

    法院经审理认为，被告人朱某在任某供销总公司总经理期间，以其所任职公司的名义，利用自己以前在某机械厂任副厂长时与某宾馆签订的合同，自已经营了与其所任职公司企业同类的营业，获取非法利益数额巨大，其行为构成非法经营同类营业罪。由于其在案发后能积极退赃，在量刑时可酌情予以从轻处罚，判处有  期徒刑2年，并处罚金人民币一万元。

    （三）案例评析

    本案被告人任职的某供销总公司属于国有企业，被告人利用职务便利，自己经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益数额巨大，其行为构成非法经营同类营业罪。

    根据我国公司法规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司的营业或者从事损害本公司利益的活动。一般公司即非国有公司的董事、经理从事上述营业或者活动的，法律并没有规定行政处罚和刑事责任，仅仅规定了所得收入应当归公司所有。但是对于国有公司、企业的董事、经理，非法经营同类营业谋取非法利益，数额巨大的行为，刑法规定了刑事责任；不过，对数额没有达到巨大标准的非法经营同类营业行为，法律也未规定行政处罚，因此对此类案件，不涉及行政机关向司法机关移送案件追究刑事责任的问题。

 

    二、罪名特征

    非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。本罪是1997年刑法新增设的罪名，1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。

    （一）客体特征

    本罪的客体为国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，根据我国公司法规定，有限责任公司董事会对股东会负责，行使法律规定的职权；有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘，经理对董事会负责，行使法律规定的职权。股份有限公司设董事会，董事会对股东大会负责，行使法律规定的职权：股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘，经理对董事会负责，行使法律规定的职权。由此可知，公司、企业的董事、经理具有很大的管理权限，其行为对公司、企业以及广大的股东和出资人的利益有很大影响，我国公司法因此同时规定了董事、经理应当遵守的法定义务。董事、经理违反法定义务即侵犯了公司、企业的财产权益以及公司、企业的股东和出资人的财产权益，同时构成对国家公司管理制度的侵害，应承担相应的法律责任。我国是社会主义国家，刑法专门对国有公司、企业的董事、经理违反相应的义务应承担刑事责任作了相应规定，目的是打击国有公司、企业的董事、经理的滥用职权行为，保护国家公司、企业的财产利益和维护正常的公司管理制度。#p#分页标题#e#

    （二）客观特征

    非法经营同类营业的行为通常有以下特征：

    1、自己经营或为他人经营业务。既可以是为自己经营，又可以是为他人经营，还可以是既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪。自己经营，有的是以私人名义另行注册公司经营，有的是以亲人名义但实际是公司、企业董事、经理自行经营，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营等。凡是向自己独资或者参与了出资的公司、企业，不论是否以本人名义，都属于为自己经营。为他人经营包括为其他公司、企业进行经营，是指暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其业务进行策划、指挥等。

    2、经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。如果经营的营业为两类以．卜，只要其中的一类与自己所任职公司、企业属同类营业，即可认定为经营了与自己所任职公司、企业的同一类营业。公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业获取交易机会；或者巧立名目，将  自己所任职公司、企业的产品以不合理的低价销售给自己经营或为他人经营的公司、企业；或者以不合理的高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的商品等等。

    3、利用职务便利为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件，既包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权间接为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。

    4、非法获利数额巨大。自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，即数额在十万元以上的才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到十万元的最低标准，亦不能构成本罪。

    （三）主体特征

    犯罪主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业；所谓董事，是由股东选举产生的，对内执行公司业务，对外代表公司的常设性执行机构的成员；所谓经理，是公司董事会聘任的主持日常管理工作的管理人员。

    （四）主观特征

    该罪主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的，即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营。过失不能构成本罪。

 

三、立案标准

    《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十条对非法经营同类营业案的立案标准作了明确，即国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。

 

四、罪错界限

    （一）非法经营同类营业罪与非罪的界限

    如果行为人并未利用职务之便而经营同类营业的，就不能以犯罪论处，如行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。如果行为人经营的不是同类营业，也不构成犯罪。

    行为人获取的非法利益是否达到数额巨大，如果行为人利用了职务之便，并且经营与其所任职公司、企业同类的营业，但获取非法利益未达到十万元以上，只是一般违法经营行为，不能以犯罪论处。#p#分页标题#e#

    （二）非法经营同类营业罪与公司、企业人员受贿罪的界限

    两罪在主观方面均为直接故意，都有获取非法利益，财物的目的，但两罪在本质上有明显的区别，表现在：(1)犯罪主体有所不同。公司、企业人员受贿罪的主体是在包括国有公司、企业在内的各类公司、企业中工作的工作人员。非法经营同类营业罪主体只限于国有公司、企业的董事和经理，范围较前者要狭窄得多。(2)犯罪的客观方面不同。两罪在客观方面虽都有利用职务之便的特征，但获取非法利益所采取的客观手段有所不同：非法经营同类营业罪是行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”水获取非法利益；而公司、企业人员受贿罪则是行为人利用职务之  便，通过直接“索取”或者“非法收受”他人财物的方式，为他人谋取利益而获取非法利益。

 

    五、问题研讨

    （一）“国有公司、企业”的范围

    我国刑法规定的非法经营同类营业罪的主体是指国有公司、企业的董事、经理。正确界定本罪的犯罪主体的前提是确定何为国有公司、企业？

    我国是社会主义国家，存在大量的国有企业。根据工商机关注册登记企业类型分类，所谓的国有企业，是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。国有企业的核心是“国有”，所谓的“国有”，就是政府所有；从字面上理解，其中只有中央政府所办的企业才是真正“国有企业”，地方政府的企业是地方所有，并非“国有”。但是从实践来看，各级地方政府分级所有的企业都

属于国有企业。

    为了促进调整产业结构，建立现代企业制度，我国开展大规模的国有企业改制，在国有企业改制过程中，一是部分国有企业改造成为国有独资公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独出资设立的有限责任公司，国有独资公司是一种特殊的有限责任公司，其特殊表现为该有限责任公司的股东只有一个——国家；二是部分国有企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现其他投资主体对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的；三是部分国有企业由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制等情况。除改制为国有独资公司外，其他改制方式都会导致国有资本不是新公司中唯一股份，国家仅仅是股东之一，如何确定这部分公司是否为国有公司，抑或称之为国有非独资公司？我国的法律法规、规章文件、司法解释都没有非常明确的解释。

    一种观点认为，国有公司就是指国有资本绝对控股企业（包括国有资本占50%（不含50%）以上股份的企业）、国有资本州对控股的多元投资主体企业（国有资本不超过全部股份的50%，且为第一大股东的企业）、国有资本持大股的多元投资主体企业（国有资本股份在全部股份中不是第一大股，但所持有股份有较大比重，且在企业运行中具有较强的控制力的企业，如国有资本为第二大或第三大股份）。那么上述企业的子公司、孙公司是否也属于国有公司呢？问题似乎没有解决。

    刑法规定的非法经营同类营业罪，着眼于保护国有企业、国有公司的权益，其根源于国家财产、集体财产、个人财产的不平等地位。随着我国宪法宣布平等保护个人私有财产，希望对上述问题的探讨早日成为多余的话题。

    （二）“同类营业”的含义和范围

    从非法经营同类营业罪所侵犯的客体来分析，“同类营业”应当是指与行为人所任职公司、企业的经营的营业在种类、内容、方法等方面相同的经济实体。只有非法经营与自己任职单位的经营的内容在种类、内容、方法等方面相同的经济实体，相互之间必须存在竞争关系，才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，从而破坏法律法规规定的竞业禁止制度。#p#分页标题#e#

    在认定同类营业时，还需要注意以下两个问题：一是构成本罪并不要求行为人自己或者为他人经营的单位的经营范围与其所任职的国有公司、企业的经营范围完全相同。二是“同类的营业”也包括虽然没有经营，但已经投资，准备开展有关经营的营业。这是因为，在国有公司、企业已经投入资金，准备开展有关经营活动的情况下，行为人利用其担任国有公司、企业的董事、经理  的职务便利，抢先自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，必然使其任职单位的投资遭到损失，同时，根据刑法的有关规定，本罪中的同类营业，并不要求必须是正在经营的营业。因此，行为人利用职务便利，非法经营与其任职单位虽然 没有经营，但已经投资准备经营的营业同类的营业，如果非法获利达到十万元的标准，同样也应当予以追诉。

    （三）造成实际损害是否为非法经营同类营业罪的成立要件

    从非法经营同类营业罪的立法目的上看，其主要是为了维护市场交易活动中的正常竞争，保护公司、企业的合法权益，制止利用优势地位和便利条件谋取不正当利益，贯彻有关竞业禁止的规定，防止恶性竞争现象的发生，从这一立法目的看，该罪是从预防的角度出发，可以说非法经营同类营业罪属于行为犯，而不是结果犯。

    《公司法》第一百四十九条第（五）项禁止公司的董事、高级管理人员“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。刑法第一百六十五条也规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，即构成本罪，并不要求给国有公司、企业利益造成损害。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。因此，如果某国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业获取的非法利益数额在十万元以上，根据上述法律和司法解释的规定，应当追究其非法经营同类营业罪的刑事责任。可见，根据法律的规定，非法经营同类营业罪并不以损害国有公司、企业的利益为成立要件。

 

六、法条引征

中华人民共和国刑法

（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）

 

    第一百六十五条  国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

    中华人民共和国公司法

（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过

根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改（中华人民共和国公司法）的决定》第一次修正根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改（中华人民共和国公司法）的决定》第二次修正2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订）

 

第一百四十九条  董事、高级管理人员不得有下列行为：

(一)挪用公司资金；

    (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；#p#分页标题#e#

    （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

    （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

    （六）接受他人与公司交易的佣金归为已有；

    （七）擅自披露公司秘密

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

 

最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定

最高人民检察院公安部

公发(2001)11号

 

    十、非法经营同类营业案（刑法第165条）

    国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉。

 

 

 

(作者：本站编辑，来源：商业秘密网)