假冒注册商标罪
一、案例摘引
(一)案件基本事实
2003年7月,当事人某电动工具有限公司应香港客户“Anthony wan”的要求,在客户未能提供《商标注册证》及相关授权证明文件的情况下,擅自生产假冒“博世”等电动工具。2003每8月,A市工商分局接到举报,依法查扣了当事人生产的假冒“博世”电刨722台、假冒“日立”电刨600台、假冒“牧田”电刨378台。并查明当事人除了生产上述假冒产品外,已经销售了假冒。牧田,电动工具240台(每台售价200元)。
(二)案件处理程序和结果
2003年1 1月,A市工商分局根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条的规定,责令当事人立即停止侵权行为,没收侵权物品,并处20万元罚款,上缴国库。
同月,注册商标所有权人德国罗伯特·博世有限公司委托代理人北京某咨询有限公司向A市工商分局提出申请,要求依法将该案移送公安机关追究刑事责任。主要理由是:1、当事人的非法经营额已达到100多万元。当事人假冒的“博世”、“牧田”等电动工具数量为1940台,同种商品的销售单价为每台700元,当事人的非法经营额已超过单位犯罪50万元的追述标准。2、当事人的总经理郭某在2000年1月担任A市电动工具厂(私营企业)法定代表人期间,曾因假冒“牧田”注册商标违法行为,被A市工商分局作出行政处罚。2003年,C市海关对张某担任法人代表,郭某担任总经理的A电动工具有限公司假冒“牧田”“博世”注册商标的具一案进行查处(注:海关尚未下达行政处罚决定书)。构成最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对“假冒注册商标案”规定第四条“虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受到行政处罚二次以上”的规定,应当移送。
本案经A市公安局的上级C市公安局的调查,最终认为:l、当事人及郭某假冒注册商标行为,涉案金额未达到追诉标准。根据A市工商分局2003年8月查扣的假冒注册商标的电刨及查实的,其他假冒注册商标行为,认定的非法经营额合计为141860元,不到单位涉嫌假冒注册商标罪追述标准中规定的“非法经营额50万元人民币”。2、二次行政处罚的责任对象,非同一对象。权利人提供的二次行政处罚中,2000年A市工商分局查获的A市电动工具厂(私营企业)假冒注册商标案,与2003年C市海关和A市工商分局先后查获的A电动工具有限公司假冒注册商标案,二次行政处罚的责任对象非同一对象。
根据以上理由,决定不予立案侦查。
(三)案例评析
本案中,“博世”商标系德国罗伯特·博世有限公司在中国经国家商标局依法核准注册商标,注册证号为1203118,核定使用在商品国际分类第7类“电动手工具、电动手执钻”等商品上,“日立”系日本株式会社曰立制作所在中国经国家商标局依法核准的注册商标,注册证号为1102021,核定使用在商品国际分类第7类“电动转动手动工具、电锤”等商品上,“牧田”系日本牧田株式会社在中国经国家商标局核准的注册商标,注册证号为1269500,核定使用在商品国际分类第7类“电力电动工具、木工工具”等商品上。上述商标属于外国企业在中国核准的注册商标,依法受我国商标法的保护。
本案中商标权利人的委托代理人北京某咨询公司提出的移送理由未得到有关行政和司法机关的认同,其主要原因是未能正确理解当事人A电动工具有限公司的非法经营额和受到行政处罚的次数。
1、首先是行政处罚的次数问题。
最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》关于“假冒注册商标案”规定:“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:4、虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受到行政处罚二次以上,又假冒他人注册商标的”。从有关证据材料看,本案发生前,工商部门于2000年1月23日对郭某担任法定代表人的A市电动工具厂(私营企业)制售与“牧田”注册商标相同的电动工具一案(涉案金额为38860元)作出了工商行政处罚决定;2003年6月13日c市海关对张某担任法定代表人、郭某担任总经理的A电动工具有限公司制售假冒“牧田”、“博世”注册商标的电动工具一案(案值86513元)进行立案查处,因查处本案时c市海关未结案,因此还不能认定为一次行政处罚;另2000年1月23日工商部门作出处罚的当事人是A市电动工具厂(私营企业),而2003年6月13日c市海关立案查处的主体是A电动工具有限公司,显然主体不是同一主体。A电动工具有限公司商标侵权连同本案只有二次,显然构不上“虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受到行政处罚二次以上,又假冒他人注册商标的”的追诉标准。作为直接责任人员,郭某组织实施的商标侵权连同这次虽已达到三次,但是以不同单位名义实施的。#p#分页标题#e#
2、违法经营额计算的问题。
根据国家工商总局《关于执行(商标法)及其(实施细则)若干问题的通知》(工商标字[1994]第329号)的规定,侵权人所经营的全部侵权商品(已销售的及库存的)均应计算非法经营额;对于生产、加工商标侵权商品的,其非法经营额为侵权商品销售收入与库存侵权商品的实际成本之和;对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的,视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本;没有销售单价的,视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的实际成本。
本案中,当事人侵权商品的销售收入是明确的,经查实,当事人共销售假冒“牧田”1100型和1911型电刨各120台,每台人民币200元,计非法经营额48000元,而库存的商品的经营额(即被查封的假冒“博世”电刨722台、“日立”电刨600台、“牧田”电刨378台)按照329号文件的规定,有三种计算方法:一是根据当事人供称的成本价50-55元/台,计非法经营额为88000元;一是按当事人提供的合同价7-7.2美元/台,非法经营额为12095.4美元(按1美元兑8.27元人民币计算),非法经营额为100028.95元;三是按照北京某咨询公司提供的被侵权人的同种商品的销售单价(700元/台)计算,非法经营额为119万元,虽然北京公司提供的被侵权人的同种商品的销售单价可信度比较高,但这样的计算有一个前提,即必须在实际成本难以计算或者没有销售单价的情况下才能采用,显然这样的计算选择不符合有关规定,因此本次被查扣的1700台电动工具的实际成本未达到50万元的追诉标准。
二、罪名特征
根据《刑法》第二百一十三条的规定,假冒注册商标罪是指违反商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。
(一)客体特征
假冒注册商标罪侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家 的商标管理制度,犯罪对象为注册商标。商标是商品生产者和销售者为区别自己生产销售的商品与市场上其他生产经营者的商品而使用的标志。注册商标,是指经国家商标局核准注册的商标,根据《商标法》第三条的规定,注册商标除包括原有的商品商标 和服务商标外,还包括集体商标和证明商标。商标是一种无形资产:,商标权属于知识产权的范畴,在现代经济中,商标和商标,用权,对于促进生产者保证商品质量,维护商标信誉,保护消费者合法权益,鼓励正当竞争等方面具有重要作用。
我国商标管理制度是通过调整注册商标专用权的取得和使月过程中发生的各种法律关系,来确认和保护注册商标的专用权,《商标法》第四条第一款规定:“自然人、法人和其他组织对其生产、制造、加工、挑选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人和其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。”第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护”。商标法同时规定假冒他人注册商标的行为是对注册商标专用权的侵害。在我国,未经注册的商标没有专用权,不受法律保护,因此假冒他人的商标必须是注册商标,商标专用权属于工业产权的一种,我国先后于1984年12月和1989年7月加入了《保护工业产权巴黎公约》和《商标注册马德里协定》,我国已成为巴黎公约和马德里协定的成员国,承担了保护国际商标专用权的国际义务。
(二)客观特征
客观方面表现为违反商标管理法规,未经商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。客观方面主要包含以下内容:一是使用的必须是他人的注册商标。这里的他人是指向商标局申请商标注册并依法取得商标专用权的人,包括外国企业和外国人在内的企业、事业单位和个体工商户。二是必须未经他人许可而使用的行为。三是使用的对象必须是在同一商品上使用与他人注册商标相同的商标。未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,都是侵犯注册商标专用权,依法应当承担民事赔偿责任或者受行政处罚。由于在现实中,类似和近似等概念弹性比较大,在司法实践中比较难以掌握,因此我国商标法规定:未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。#p#分页标题#e#
(三)主体特征
犯罪主体为一般主体,即自然人、法人或者其他组织,主要是在经济活动中的经营者,包括各类公司、企业、事业单位、个体工商户及自然人。
(四)主观特征
假冒注册商标罪主观方面由故意构成,并且一般具有营利的目的,过失不构成本罪。
三、立案标准
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,工商机关都应当移送司法机关追究刑事责任:
1、非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
2、假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
3、其他情节严重的情形。单位实施上述行为的,数额为上述相应数额三倍以上的情形。
上述解释所规定的“其他情节严重的情形”应该包括最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中与《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》不冲突的部分,即“假冒他人驰名商标或者人用药品商标的;因假冒他人注册商标,受到行政处罚二次以上,又假冒他人注册商标的;造成恶劣影响的”等三种情形。
对明知他人实施假冒注册商标犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,属于假冒注册商标罪的共犯。
工商机关对符合上述条件的个人和单位的商标侵权行为,同样应当移送司法机关追究刑事责任。
四、罪错界限
(一)假冒注册商标罪与商标侵权行为的界限
根据我国《商标法》、 《商标法实施条例》及最高人民法院有关司法解释的规定,商标侵权行为一般包括以下五种情形:1、未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。具体包括四种具体侵权行为:
一是未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;二是未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的;三是未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的;四是未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标近似的商标的。2、销售侵犯注册商标专用权的商品的。3、伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。4、未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品义投入市场的。5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的,具体包括:一是在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;二是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的;三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;四是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;五是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。
上述众多的商标侵权行为中只有未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为,才构成假冒注册商标罪。
(二)假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的界限
生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家有关产品质量、安全监督管理的法律、法规,生产、销售伪劣商品,破坏社会主义市场经济秩序,情节严重的行为,包括生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪等九个具体罪名。假冒注册商标罪是指违反商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。上述两罪从概念上似乎联系不大,但在司法实践中,两罪往往存在竞合关系,从而影响定性处罚。假冒他人注册商标的商品,可能是伪劣商品,也可能不是伪劣商品。如果假冒他人注册商标的商品,同时又是伪劣商品,则存在假冒注册商标罪与 生产、销售伪劣产品罪竞合的情况。#p#分页标题#e#
第一种情况:假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品。即行为人在自己生产、销售的同种类合格产品上假冒他人的注册商标。在这种情况下,实际上行为人只实施了一个犯罪行为(假冒他人注册商标),因此,构成犯罪的,只能单独追究假冒注册商标罪的刑事责任。
第二种情况:假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品,且该商品与被其假冒的注册商标所真正代表的商品属于同一种商品。即行为人在自己生产、销售的伪劣商品上,使用他人同种类商品的注册商标。在自己生产、销售的伪劣产品上假冒他人同种类商品注册商标的行为,构成犯罪的,应当按照牵连犯处理。在生产、销售伪劣产品并假冒注册商标行为中,行为人一方面实施了生产、销售伪劣商品的行为,另一方面也实施了在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的行为。生产、销售伪劣产品可视为本罪行为,其犯罪目的是牟取伪劣产品成本价与正品市场销售价之间的差价;假冒注册商标的行为可视为方法行为,其犯罪目的是牟取与被假冒产品之间的价格差以及市场销量增多所带来的利润,但这两种行为的最终目的却只有一个——牟取暴利。
生产、销售伪劣产品罪是主行为,直接体现犯罪目的,即以伪劣产品牟取暴利,而假冒注册商标的行为则属于方法行为,在生产、销售伪劣产品行为中,方法是可以选择的,比如既可假冒这个注册商标,又可假冒其他注册商标,甚至可以不实施假冒注册商标行为,二者受一个犯罪目的的支配和制约,又服务于一个犯罪目的。因此,犯生产、销售伪劣商品罪,同时又构成假冒注册商标罪的,应当适用从重处断原则处罚。
五、问题研讨
(一)何为“商标相同”
对商标相同的判断,是认定行为构成假冒注册商标罪的关键。根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》(工商标字[1999]第331号)以及《最高人民法院关于商标权民事纠纷案件适用法律的若干问题的解释》规定,商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指侵权的商标与被侵权的注册商标相比较,文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。
工商执法实践中可以参照人民法院对商标相同或者近似的认定原则进行:(1)以相关公众的一般注意力为标准;(2)既要进行对标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(3)判断商标是否近似,应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。
在掌握上述原则依法判断商标相同或者近似的同时要注意以下问题:
一是要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判断。我们知道商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务,以及他们的来源。商标相同或者近似也一般发生在市场中,受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。因此要以相关消费者和特定经营者的注意力为标准。这种注意力与该领域相关专家所具有的注意力肯定有所区别,专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严情况,但一般的消费者和经营者又会由于疏忽大意而可能出现过宽的情况,因此,判断商标相同或者近似要坚持相关公众一般注意力的标准。
二是准确地掌握整体、要部和隔离的比对方法。1、整体比对,又称为商标整体观察比较,是指将商标作为一个整体来进行观察,而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。这是因 为商标作为商品或者服务的识别标志,是由整个商标构成的,在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象,而不是构成该商标的某些单个要素。2、要部比对,是指商标主要部分观察比较,是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对 照,是对整体比对的补充。也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。一般地说,消费者感知对商标留下最深的记忆,是商标的主要部分或者称要部,即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似就容易造成消费者的误认,就可以判断为商标近似。3、隔离比对又称为对商标的隔离观察比较,是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对,不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法,无论在进行整体比对还是要部比对时,都应当采用隔离比对的方式。一般地说,消费者寻找自己所要的商品,总是凭着以 往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象,在市场中寻找某种品牌的商品或者服务。#p#分页标题#e#
通过以上方法,如果商标与被侵权的注册商标相比较,文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别,就可以认定为商标相同。
(二)违法经营额计算的问题
目前有关法律、法规并没有规定商标侵权违法案件中非法经营额的计算方法,最高人民法院、最高人民检察院、公安部也未对假冒注册商标案件中的非法经营额的计算方法作出司法解释,法律似乎更关注商品侵权案件中如何计算被侵权人的损失和应该得到赔偿的数额问题。
工商机关在查处商标侵权违法案件中,一直依据的是《关于执行(商标法)及其(实施细则)若干问题的通知》的规定来计算非法经营额,但是,该通知是依据1993年的《商标法》及其《实施细则》作出的。2001年九届人大常委会第二十四次会议修订了《商标法》。《商标法实施条例》也自2002年9月15日起执行,《实施细则》同时废止。可见该“通知”适用的前提依据被废止根据我国法律的效力原则,《实施细则》被废止,与之相关的规定,自然也就失效,经营额的计算就不能适用该“通知”的规定。
2004年6月30日,国家工商行政管理总局发布了《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》(工商法字[2004]第98号),将工商标字[1994]第329号规范性文件予以废止,导致无法可依的局面。
实际上,非法经营额的计算范围事实上并未改变,在没有新的规定出台之前,我们可以继续按照实践形成的惯例来计算非法经营额,即侵权人所经营的全部侵权商品(已销售的及库存的)均应计算非法经营额;对于生产、加工商标侵权商品的,其非法经营额为侵权商品销售收入与库存侵权商品的实际成本之和;对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的,视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本;没有销售单价的,视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的实际成本。经销商标侵权商品的,其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和;购买金额难以确定的,以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额;对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的,其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。
(三)商标是否构成驰名商标的问题
根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,被假冒的商标 属于驰名商标的,属于应予追诉的肯定条件。这里的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。在我国认定驰名商标有两个途径,一是国家工商总局根据《驰名商标认定和保护规定》予以认定。二是人民法院通过判决的形式,个案认定注册商标为驰名商标。工商行政管理机关在查处商标侵权违法行为时,应该及时将假冒驰名商标的案件移送公安机关侦查。本案中,双方均未提及商标是否为驰名商标问题,如果有证据认定“博世”、“曰立”、“牧田”等注册商标为驰名商标的,那么根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,本案是应该移送司法机关追究刑事责任的。
(四)宽展期内注册商标的保护问题
有不少地方的工商机关碰到过这样的问题,对一些处于宽展期的注册商标的权利人要求制止商标侵权行为的请求,是否应当予以支持,以及是否存在假冒注册商标犯罪的问题。
商标法第三十七条规定:“注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。”在此期间内,商标权人享有对其注册商标的专用权,他人不得非法使用,注册商标的有效期届满后,商标权即消灭,原商标权人无法再以其注册商标受到侵害而请求法律保护。
但是,我国商标法第三十八条规定:“注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标”。商标权人享有续展注册商标的权利,包括两部分:一是注册商标有效期满前六个月,商标权人如果需要继续使用注册商标,应当在这段时间内申请续展注册;二是注册商标有效期满后六个月,也即所谓的宽展期,商标权人如果未能在注册商标有效期满前六个月内申请续展的,仍可以办理续展手续。续展申请经核准后,注册商标从原有效期届满的次日起继续受法律保护;如果续展申请最终被驳回的,商标权自注册商标有效期届满时消灭。于是,在注册商标有效期满后至续展申请是否被核准之间会出现一个特殊期间即宽展期,在此期间内注册商标专用权处于不确定状态。#p#分页标题#e#
《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》第十二条规定:“在注册商标的宽展期内,商标注册人提出续展申请且被核准的,商标专用权连续存在,他人在此期间内使用与该商标相同或者近似商标的,属于商标侵权行为;商标注册人未提出续展申请,或者提出续展申请但未被核准的,该商标专用权自有效期满后不受法律保护。”
第一,在注册商标有效期申请续展的,无论是在有效期满前、宽展期内还是在宽展期满后被核准,该注册商标连续有效。续展注册的有效期从上一有效期满之次日起计算,法律对其进行持续的保护,任何非法使用该注册商标的行为均构成侵权。
第二,在注册商标有效期或宽展期内的续展申请未获得核准的,则从有效期满之日起,注册商标专用权即消灭。原商标权人不得以他人侵害注册商标为由请求法律保护。
第三,在有效期届满后至续展申请被最终驳回之间,他人侵害注册商标的,续展申请人有权请求人民法院、工商机关对注册商标进行保护。有权机关应当立案或者受理并给予先行保护,《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》第十二条第二款规定:“请求保护处于宽展期的商标的,投诉人应当提供续展申请证明,否则,工商行政管理机关不予立案;已经立案的”应当中止,待续展核准情况确定后再行处理。” 工商机关在实践中要根据上述情况来办理宽展期内假冒注册商标罪的案件移送工作。
六、法条引征
中华人民共和国刑法
(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过
1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订)
第二百一十三条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
中华人民共和国商标法
(1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改(中华人民共和国商标法)的决定》第一次修正
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改(中华人民共和国商标法)的决定》第二次修正)
第四条 自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。
自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。
本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。
第五十二条 有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:
(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十九条 未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。
《中华人民共和国商标法实施条例》
(中华人民共和国国务院令第358号自2002年9月15日起施行)
第五十条 有下列行为之一的,属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为:
(一)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;#p#分页标题#e#
(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过)(法释[2004] 19号)
为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,维护社会主义市场经济秩序,根据刑法有关规定,现就办理侵犯知识产权刑事案件具休应用法律的若干问题解释如下:
第一条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
(三)其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;
(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
(三)其他情节特别严重的情形。
第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
第十七条 以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释,与本解释相抵触的,自本解释施行后不再适用。
关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过)法释(2002) 32号)
第一条 下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:
(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;
(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。
第八条 商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
第九条 商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条 人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:
(一)以相关公众的一般注意力为标准:
(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;#p#分页标题#e#
(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第二十二条 人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标,应当依照商标法第十四条的规定进行。
当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,对方当事人对涉及的商标驰名不持异议,人民法院不再审查。提出异议的,人民法院依照商标法第十四条的规定审查。
驰名商标认定和保护规定
(中华人民共和国国家工商行政管理总局第5号令发布2003年4月17日)
第二条 本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。
相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。
国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见
(工商标字[1999]第331号)
五、相同商标是指两商标相比较,文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。
近似商标是指两商标相比较,文字的字形、读音、含义,或者图形的构图及颜色,或者文字与图形的整体结构相似,易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。
六、商标相同或者近似的判断:
(一)以核准注册的商标为准,而不以商标注册人实际使用的商标为准;
(二)以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准,采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法,进行综合判断。
商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定(一九五七年六月十五日签订于尼斯,一九六七年七月十日修订于斯德哥尔摩,一九七七年五月十三日修订于曰内瓦,并于一九七九年十月二日修改于日内瓦一九九四年五月五日我国递交加入书)商品和服务分类表一般说明 分类表中所列的商品或服务的名称或说明构成该商品或服务大致所属范围的一般的名称或说明。如果某一商品无法加以分类,下列说明指出了各项可行的标准:
(一)制成品原则上按其功能、用途进行分类,如果分类表没有规定分类的标准,该制成品就按字母排列的分类表内类似的其他制成品分在一类,也可以根据辅助的分类标准,根据这些制成品的使用原材料或操作方式进行分类:
(二)原料、未加工品或半成品原则上按其组成的原材料进行分类;
(三)商品构成其他商品其一部分,原则上与其他商品分在同一类,但这种同类商品在正常情况下不能用于其他用途。其他所有情况均按上述标准进行分类;
(四)成品或半成品按其组成的原材料分类时,如果是由几种不同原材料制成,原则上按其主要原材料进行分类;
(五)用于盛放商品的盒、箱之类的容器,原则上与该商品分在同一类。(作者:未知,来源:国家工商行政管理总局)
(一)案件基本事实
2003年7月,当事人某电动工具有限公司应香港客户“Anthony wan”的要求,在客户未能提供《商标注册证》及相关授权证明文件的情况下,擅自生产假冒“博世”等电动工具。2003每8月,A市工商分局接到举报,依法查扣了当事人生产的假冒“博世”电刨722台、假冒“日立”电刨600台、假冒“牧田”电刨378台。并查明当事人除了生产上述假冒产品外,已经销售了假冒。牧田,电动工具240台(每台售价200元)。
(二)案件处理程序和结果
2003年1 1月,A市工商分局根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条的规定,责令当事人立即停止侵权行为,没收侵权物品,并处20万元罚款,上缴国库。
同月,注册商标所有权人德国罗伯特·博世有限公司委托代理人北京某咨询有限公司向A市工商分局提出申请,要求依法将该案移送公安机关追究刑事责任。主要理由是:1、当事人的非法经营额已达到100多万元。当事人假冒的“博世”、“牧田”等电动工具数量为1940台,同种商品的销售单价为每台700元,当事人的非法经营额已超过单位犯罪50万元的追述标准。2、当事人的总经理郭某在2000年1月担任A市电动工具厂(私营企业)法定代表人期间,曾因假冒“牧田”注册商标违法行为,被A市工商分局作出行政处罚。2003年,C市海关对张某担任法人代表,郭某担任总经理的A电动工具有限公司假冒“牧田”“博世”注册商标的具一案进行查处(注:海关尚未下达行政处罚决定书)。构成最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对“假冒注册商标案”规定第四条“虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受到行政处罚二次以上”的规定,应当移送。
本案经A市公安局的上级C市公安局的调查,最终认为:l、当事人及郭某假冒注册商标行为,涉案金额未达到追诉标准。根据A市工商分局2003年8月查扣的假冒注册商标的电刨及查实的,其他假冒注册商标行为,认定的非法经营额合计为141860元,不到单位涉嫌假冒注册商标罪追述标准中规定的“非法经营额50万元人民币”。2、二次行政处罚的责任对象,非同一对象。权利人提供的二次行政处罚中,2000年A市工商分局查获的A市电动工具厂(私营企业)假冒注册商标案,与2003年C市海关和A市工商分局先后查获的A电动工具有限公司假冒注册商标案,二次行政处罚的责任对象非同一对象。
根据以上理由,决定不予立案侦查。
(三)案例评析
本案中,“博世”商标系德国罗伯特·博世有限公司在中国经国家商标局依法核准注册商标,注册证号为1203118,核定使用在商品国际分类第7类“电动手工具、电动手执钻”等商品上,“日立”系日本株式会社曰立制作所在中国经国家商标局依法核准的注册商标,注册证号为1102021,核定使用在商品国际分类第7类“电动转动手动工具、电锤”等商品上,“牧田”系日本牧田株式会社在中国经国家商标局核准的注册商标,注册证号为1269500,核定使用在商品国际分类第7类“电力电动工具、木工工具”等商品上。上述商标属于外国企业在中国核准的注册商标,依法受我国商标法的保护。
本案中商标权利人的委托代理人北京某咨询公司提出的移送理由未得到有关行政和司法机关的认同,其主要原因是未能正确理解当事人A电动工具有限公司的非法经营额和受到行政处罚的次数。
1、首先是行政处罚的次数问题。
最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》关于“假冒注册商标案”规定:“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:4、虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受到行政处罚二次以上,又假冒他人注册商标的”。从有关证据材料看,本案发生前,工商部门于2000年1月23日对郭某担任法定代表人的A市电动工具厂(私营企业)制售与“牧田”注册商标相同的电动工具一案(涉案金额为38860元)作出了工商行政处罚决定;2003年6月13日c市海关对张某担任法定代表人、郭某担任总经理的A电动工具有限公司制售假冒“牧田”、“博世”注册商标的电动工具一案(案值86513元)进行立案查处,因查处本案时c市海关未结案,因此还不能认定为一次行政处罚;另2000年1月23日工商部门作出处罚的当事人是A市电动工具厂(私营企业),而2003年6月13日c市海关立案查处的主体是A电动工具有限公司,显然主体不是同一主体。A电动工具有限公司商标侵权连同本案只有二次,显然构不上“虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受到行政处罚二次以上,又假冒他人注册商标的”的追诉标准。作为直接责任人员,郭某组织实施的商标侵权连同这次虽已达到三次,但是以不同单位名义实施的。#p#分页标题#e#
2、违法经营额计算的问题。
根据国家工商总局《关于执行(商标法)及其(实施细则)若干问题的通知》(工商标字[1994]第329号)的规定,侵权人所经营的全部侵权商品(已销售的及库存的)均应计算非法经营额;对于生产、加工商标侵权商品的,其非法经营额为侵权商品销售收入与库存侵权商品的实际成本之和;对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的,视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本;没有销售单价的,视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的实际成本。
本案中,当事人侵权商品的销售收入是明确的,经查实,当事人共销售假冒“牧田”1100型和1911型电刨各120台,每台人民币200元,计非法经营额48000元,而库存的商品的经营额(即被查封的假冒“博世”电刨722台、“日立”电刨600台、“牧田”电刨378台)按照329号文件的规定,有三种计算方法:一是根据当事人供称的成本价50-55元/台,计非法经营额为88000元;一是按当事人提供的合同价7-7.2美元/台,非法经营额为12095.4美元(按1美元兑8.27元人民币计算),非法经营额为100028.95元;三是按照北京某咨询公司提供的被侵权人的同种商品的销售单价(700元/台)计算,非法经营额为119万元,虽然北京公司提供的被侵权人的同种商品的销售单价可信度比较高,但这样的计算有一个前提,即必须在实际成本难以计算或者没有销售单价的情况下才能采用,显然这样的计算选择不符合有关规定,因此本次被查扣的1700台电动工具的实际成本未达到50万元的追诉标准。
二、罪名特征
根据《刑法》第二百一十三条的规定,假冒注册商标罪是指违反商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。
(一)客体特征
假冒注册商标罪侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家 的商标管理制度,犯罪对象为注册商标。商标是商品生产者和销售者为区别自己生产销售的商品与市场上其他生产经营者的商品而使用的标志。注册商标,是指经国家商标局核准注册的商标,根据《商标法》第三条的规定,注册商标除包括原有的商品商标 和服务商标外,还包括集体商标和证明商标。商标是一种无形资产:,商标权属于知识产权的范畴,在现代经济中,商标和商标,用权,对于促进生产者保证商品质量,维护商标信誉,保护消费者合法权益,鼓励正当竞争等方面具有重要作用。
我国商标管理制度是通过调整注册商标专用权的取得和使月过程中发生的各种法律关系,来确认和保护注册商标的专用权,《商标法》第四条第一款规定:“自然人、法人和其他组织对其生产、制造、加工、挑选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人和其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。”第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护”。商标法同时规定假冒他人注册商标的行为是对注册商标专用权的侵害。在我国,未经注册的商标没有专用权,不受法律保护,因此假冒他人的商标必须是注册商标,商标专用权属于工业产权的一种,我国先后于1984年12月和1989年7月加入了《保护工业产权巴黎公约》和《商标注册马德里协定》,我国已成为巴黎公约和马德里协定的成员国,承担了保护国际商标专用权的国际义务。
(二)客观特征
客观方面表现为违反商标管理法规,未经商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。客观方面主要包含以下内容:一是使用的必须是他人的注册商标。这里的他人是指向商标局申请商标注册并依法取得商标专用权的人,包括外国企业和外国人在内的企业、事业单位和个体工商户。二是必须未经他人许可而使用的行为。三是使用的对象必须是在同一商品上使用与他人注册商标相同的商标。未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,都是侵犯注册商标专用权,依法应当承担民事赔偿责任或者受行政处罚。由于在现实中,类似和近似等概念弹性比较大,在司法实践中比较难以掌握,因此我国商标法规定:未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。#p#分页标题#e#
(三)主体特征
犯罪主体为一般主体,即自然人、法人或者其他组织,主要是在经济活动中的经营者,包括各类公司、企业、事业单位、个体工商户及自然人。
(四)主观特征
假冒注册商标罪主观方面由故意构成,并且一般具有营利的目的,过失不构成本罪。
三、立案标准
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,工商机关都应当移送司法机关追究刑事责任:
1、非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
2、假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
3、其他情节严重的情形。单位实施上述行为的,数额为上述相应数额三倍以上的情形。
上述解释所规定的“其他情节严重的情形”应该包括最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中与《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》不冲突的部分,即“假冒他人驰名商标或者人用药品商标的;因假冒他人注册商标,受到行政处罚二次以上,又假冒他人注册商标的;造成恶劣影响的”等三种情形。
对明知他人实施假冒注册商标犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,属于假冒注册商标罪的共犯。
工商机关对符合上述条件的个人和单位的商标侵权行为,同样应当移送司法机关追究刑事责任。
四、罪错界限
(一)假冒注册商标罪与商标侵权行为的界限
根据我国《商标法》、 《商标法实施条例》及最高人民法院有关司法解释的规定,商标侵权行为一般包括以下五种情形:1、未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。具体包括四种具体侵权行为:
一是未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;二是未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的;三是未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的;四是未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标近似的商标的。2、销售侵犯注册商标专用权的商品的。3、伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。4、未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品义投入市场的。5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的,具体包括:一是在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;二是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的;三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;四是复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;五是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。
上述众多的商标侵权行为中只有未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为,才构成假冒注册商标罪。
(二)假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的界限
生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家有关产品质量、安全监督管理的法律、法规,生产、销售伪劣商品,破坏社会主义市场经济秩序,情节严重的行为,包括生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪等九个具体罪名。假冒注册商标罪是指违反商标管理法规,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。上述两罪从概念上似乎联系不大,但在司法实践中,两罪往往存在竞合关系,从而影响定性处罚。假冒他人注册商标的商品,可能是伪劣商品,也可能不是伪劣商品。如果假冒他人注册商标的商品,同时又是伪劣商品,则存在假冒注册商标罪与 生产、销售伪劣产品罪竞合的情况。#p#分页标题#e#
第一种情况:假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品。即行为人在自己生产、销售的同种类合格产品上假冒他人的注册商标。在这种情况下,实际上行为人只实施了一个犯罪行为(假冒他人注册商标),因此,构成犯罪的,只能单独追究假冒注册商标罪的刑事责任。
第二种情况:假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品,且该商品与被其假冒的注册商标所真正代表的商品属于同一种商品。即行为人在自己生产、销售的伪劣商品上,使用他人同种类商品的注册商标。在自己生产、销售的伪劣产品上假冒他人同种类商品注册商标的行为,构成犯罪的,应当按照牵连犯处理。在生产、销售伪劣产品并假冒注册商标行为中,行为人一方面实施了生产、销售伪劣商品的行为,另一方面也实施了在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的行为。生产、销售伪劣产品可视为本罪行为,其犯罪目的是牟取伪劣产品成本价与正品市场销售价之间的差价;假冒注册商标的行为可视为方法行为,其犯罪目的是牟取与被假冒产品之间的价格差以及市场销量增多所带来的利润,但这两种行为的最终目的却只有一个——牟取暴利。
生产、销售伪劣产品罪是主行为,直接体现犯罪目的,即以伪劣产品牟取暴利,而假冒注册商标的行为则属于方法行为,在生产、销售伪劣产品行为中,方法是可以选择的,比如既可假冒这个注册商标,又可假冒其他注册商标,甚至可以不实施假冒注册商标行为,二者受一个犯罪目的的支配和制约,又服务于一个犯罪目的。因此,犯生产、销售伪劣商品罪,同时又构成假冒注册商标罪的,应当适用从重处断原则处罚。
五、问题研讨
(一)何为“商标相同”
对商标相同的判断,是认定行为构成假冒注册商标罪的关键。根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》(工商标字[1999]第331号)以及《最高人民法院关于商标权民事纠纷案件适用法律的若干问题的解释》规定,商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指侵权的商标与被侵权的注册商标相比较,文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。
工商执法实践中可以参照人民法院对商标相同或者近似的认定原则进行:(1)以相关公众的一般注意力为标准;(2)既要进行对标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(3)判断商标是否近似,应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。
在掌握上述原则依法判断商标相同或者近似的同时要注意以下问题:
一是要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判断。我们知道商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务,以及他们的来源。商标相同或者近似也一般发生在市场中,受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。因此要以相关消费者和特定经营者的注意力为标准。这种注意力与该领域相关专家所具有的注意力肯定有所区别,专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严情况,但一般的消费者和经营者又会由于疏忽大意而可能出现过宽的情况,因此,判断商标相同或者近似要坚持相关公众一般注意力的标准。
二是准确地掌握整体、要部和隔离的比对方法。1、整体比对,又称为商标整体观察比较,是指将商标作为一个整体来进行观察,而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。这是因 为商标作为商品或者服务的识别标志,是由整个商标构成的,在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象,而不是构成该商标的某些单个要素。2、要部比对,是指商标主要部分观察比较,是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对 照,是对整体比对的补充。也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。一般地说,消费者感知对商标留下最深的记忆,是商标的主要部分或者称要部,即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似就容易造成消费者的误认,就可以判断为商标近似。3、隔离比对又称为对商标的隔离观察比较,是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对,不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法,无论在进行整体比对还是要部比对时,都应当采用隔离比对的方式。一般地说,消费者寻找自己所要的商品,总是凭着以 往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象,在市场中寻找某种品牌的商品或者服务。#p#分页标题#e#
通过以上方法,如果商标与被侵权的注册商标相比较,文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别,就可以认定为商标相同。
(二)违法经营额计算的问题
目前有关法律、法规并没有规定商标侵权违法案件中非法经营额的计算方法,最高人民法院、最高人民检察院、公安部也未对假冒注册商标案件中的非法经营额的计算方法作出司法解释,法律似乎更关注商品侵权案件中如何计算被侵权人的损失和应该得到赔偿的数额问题。
工商机关在查处商标侵权违法案件中,一直依据的是《关于执行(商标法)及其(实施细则)若干问题的通知》的规定来计算非法经营额,但是,该通知是依据1993年的《商标法》及其《实施细则》作出的。2001年九届人大常委会第二十四次会议修订了《商标法》。《商标法实施条例》也自2002年9月15日起执行,《实施细则》同时废止。可见该“通知”适用的前提依据被废止根据我国法律的效力原则,《实施细则》被废止,与之相关的规定,自然也就失效,经营额的计算就不能适用该“通知”的规定。
2004年6月30日,国家工商行政管理总局发布了《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》(工商法字[2004]第98号),将工商标字[1994]第329号规范性文件予以废止,导致无法可依的局面。
实际上,非法经营额的计算范围事实上并未改变,在没有新的规定出台之前,我们可以继续按照实践形成的惯例来计算非法经营额,即侵权人所经营的全部侵权商品(已销售的及库存的)均应计算非法经营额;对于生产、加工商标侵权商品的,其非法经营额为侵权商品销售收入与库存侵权商品的实际成本之和;对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的,视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本;没有销售单价的,视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的实际成本。经销商标侵权商品的,其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和;购买金额难以确定的,以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额;对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的,其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。
(三)商标是否构成驰名商标的问题
根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,被假冒的商标 属于驰名商标的,属于应予追诉的肯定条件。这里的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。在我国认定驰名商标有两个途径,一是国家工商总局根据《驰名商标认定和保护规定》予以认定。二是人民法院通过判决的形式,个案认定注册商标为驰名商标。工商行政管理机关在查处商标侵权违法行为时,应该及时将假冒驰名商标的案件移送公安机关侦查。本案中,双方均未提及商标是否为驰名商标问题,如果有证据认定“博世”、“曰立”、“牧田”等注册商标为驰名商标的,那么根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,本案是应该移送司法机关追究刑事责任的。
(四)宽展期内注册商标的保护问题
有不少地方的工商机关碰到过这样的问题,对一些处于宽展期的注册商标的权利人要求制止商标侵权行为的请求,是否应当予以支持,以及是否存在假冒注册商标犯罪的问题。
商标法第三十七条规定:“注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。”在此期间内,商标权人享有对其注册商标的专用权,他人不得非法使用,注册商标的有效期届满后,商标权即消灭,原商标权人无法再以其注册商标受到侵害而请求法律保护。
但是,我国商标法第三十八条规定:“注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标”。商标权人享有续展注册商标的权利,包括两部分:一是注册商标有效期满前六个月,商标权人如果需要继续使用注册商标,应当在这段时间内申请续展注册;二是注册商标有效期满后六个月,也即所谓的宽展期,商标权人如果未能在注册商标有效期满前六个月内申请续展的,仍可以办理续展手续。续展申请经核准后,注册商标从原有效期届满的次日起继续受法律保护;如果续展申请最终被驳回的,商标权自注册商标有效期届满时消灭。于是,在注册商标有效期满后至续展申请是否被核准之间会出现一个特殊期间即宽展期,在此期间内注册商标专用权处于不确定状态。#p#分页标题#e#
《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》第十二条规定:“在注册商标的宽展期内,商标注册人提出续展申请且被核准的,商标专用权连续存在,他人在此期间内使用与该商标相同或者近似商标的,属于商标侵权行为;商标注册人未提出续展申请,或者提出续展申请但未被核准的,该商标专用权自有效期满后不受法律保护。”
第一,在注册商标有效期申请续展的,无论是在有效期满前、宽展期内还是在宽展期满后被核准,该注册商标连续有效。续展注册的有效期从上一有效期满之次日起计算,法律对其进行持续的保护,任何非法使用该注册商标的行为均构成侵权。
第二,在注册商标有效期或宽展期内的续展申请未获得核准的,则从有效期满之日起,注册商标专用权即消灭。原商标权人不得以他人侵害注册商标为由请求法律保护。
第三,在有效期届满后至续展申请被最终驳回之间,他人侵害注册商标的,续展申请人有权请求人民法院、工商机关对注册商标进行保护。有权机关应当立案或者受理并给予先行保护,《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》第十二条第二款规定:“请求保护处于宽展期的商标的,投诉人应当提供续展申请证明,否则,工商行政管理机关不予立案;已经立案的”应当中止,待续展核准情况确定后再行处理。” 工商机关在实践中要根据上述情况来办理宽展期内假冒注册商标罪的案件移送工作。
六、法条引征
中华人民共和国刑法
(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过
1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订)
第二百一十三条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
中华人民共和国商标法
(1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改(中华人民共和国商标法)的决定》第一次修正
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改(中华人民共和国商标法)的决定》第二次修正)
第四条 自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。
自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。
本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。
第五十二条 有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:
(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十九条 未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,构成犯罪的,除赔偿被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。
《中华人民共和国商标法实施条例》
(中华人民共和国国务院令第358号自2002年9月15日起施行)
第五十条 有下列行为之一的,属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为:
(一)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;#p#分页标题#e#
(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过)(法释[2004] 19号)
为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,维护社会主义市场经济秩序,根据刑法有关规定,现就办理侵犯知识产权刑事案件具休应用法律的若干问题解释如下:
第一条 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
(三)其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;
(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
(三)其他情节特别严重的情形。
第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
第十七条 以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释,与本解释相抵触的,自本解释施行后不再适用。
关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过)法释(2002) 32号)
第一条 下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:
(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;
(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。
第八条 商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
第九条 商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条 人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:
(一)以相关公众的一般注意力为标准:
(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;#p#分页标题#e#
(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第二十二条 人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标,应当依照商标法第十四条的规定进行。
当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,对方当事人对涉及的商标驰名不持异议,人民法院不再审查。提出异议的,人民法院依照商标法第十四条的规定审查。
驰名商标认定和保护规定
(中华人民共和国国家工商行政管理总局第5号令发布2003年4月17日)
第二条 本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。
相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。
国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见
(工商标字[1999]第331号)
五、相同商标是指两商标相比较,文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。
近似商标是指两商标相比较,文字的字形、读音、含义,或者图形的构图及颜色,或者文字与图形的整体结构相似,易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。
六、商标相同或者近似的判断:
(一)以核准注册的商标为准,而不以商标注册人实际使用的商标为准;
(二)以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准,采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法,进行综合判断。
商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定(一九五七年六月十五日签订于尼斯,一九六七年七月十日修订于斯德哥尔摩,一九七七年五月十三日修订于曰内瓦,并于一九七九年十月二日修改于日内瓦一九九四年五月五日我国递交加入书)商品和服务分类表一般说明 分类表中所列的商品或服务的名称或说明构成该商品或服务大致所属范围的一般的名称或说明。如果某一商品无法加以分类,下列说明指出了各项可行的标准:
(一)制成品原则上按其功能、用途进行分类,如果分类表没有规定分类的标准,该制成品就按字母排列的分类表内类似的其他制成品分在一类,也可以根据辅助的分类标准,根据这些制成品的使用原材料或操作方式进行分类:
(二)原料、未加工品或半成品原则上按其组成的原材料进行分类;
(三)商品构成其他商品其一部分,原则上与其他商品分在同一类,但这种同类商品在正常情况下不能用于其他用途。其他所有情况均按上述标准进行分类;
(四)成品或半成品按其组成的原材料分类时,如果是由几种不同原材料制成,原则上按其主要原材料进行分类;
(五)用于盛放商品的盒、箱之类的容器,原则上与该商品分在同一类。(作者:未知,来源:国家工商行政管理总局)
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