销售假冒注册商标的商品罪

　　一、案例摘引
　　（一）案件基本事实
　　2000年11月至2001年1月间，被告人戴某以甲公司名义与乙公司签订了口头购销活塞环合同，乙公司按约定供给甲公司各种规格、型号的活塞环57000付，并出具了增值税专用发票4份，价税合计38.928万元，戴某收货后未交付乙公司货款。2001年1月中旬，被告人戴某依据其以甲公司名义与丙公司所签订的合同，将乙公司所供上述货物改换为某市双环公司的“双环牌”商标包装后，连同合同所定其他产品（曲轴）供给丙公司并向丙公司出具了价款合计为52.359万元的增值税发票。丙公司因发现甲公司所供产品不是正宗双环公司产品，而未能出口。2001年3月，丙公司支付甲公司货款8.4万元，被告人戴某将8.4万元从甲公司帐上支取。乙公司在向戴某多次追要货款未果的情况下，向公安机关报案，在公安机关协助下，乙公司追回活塞环45000付，其余12000付活塞环的货、款均未追回。
　　另外，2000年9月至2001年1月间，被告人戴某从某配件公司购得价税合计25.63488万元的“金派”牌活塞环，从乙公司购得价税合计38.928万元的“威龙”牌活塞环。某配件公司，乙公司分别按照与戴某订立的口头合同将上述货物送至戴某指定的泰兴某地后，戴某即组织人员将原“金派”牌、“威龙”牌产品包装，改换成“双环牌”包装，并以此假冒正宗“双环牌”产品销售给丙公司，销售金额合计79.87208万元；某市双环公司的“双环牌”商标系注册商标，且该商标在有效期内。权利人从未授予任何单位或个人
　　使用该注册商标。
　　（二）案件处理程序和结果
　　某市人民检察院指控认为：(1)被告人戴某编造谎言，骗得乙公司信任，骗得该公司价值人民币38.928万元的活塞环57000付，并予以销售，还将丙公司付给的8.4万元货款占为已有后隐匿，乙公司以多种方式均未能向其讨得货款，据此认定被告人戴群的上述行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大； (2)被告人戴群未经“双环牌”注册商标所有者双环公司许可，将从某配件公司、乙公司购买的计64.56288万元活塞环，在某市用“双环牌”标识及包装物重新包装后，以79.87208万元销售给丙公司，该行为已构成假冒注册商标罪；故以被告人戴某犯诈骗罪、假冒注册商标罪提起公诉。
　　在审理过程中，被告人戴某及其辩护人的主要辩护意见是：
　　(1)对公诉机关指控被告人戴某犯诈骗罪提出异议，认为其与乙公司是正常经营活动，没有捏造事实，主观上没有诈骗故意，没有实施诈骗行为，没有付款是因为乙公司产品有质量问题，其行为不构成诈骗罪。(2)对于起诉书指控被告人戴某犯假冒注册商标罪，因被告人戴某在实施上述购销业务的行为时，是以甲公司名义，而不是以个人名义，其往来货款及出具发票均以单位名义，进单位帐户，戴某仅是分公司承包人，分公司无独立法人资格，
　　故应认定为单位犯罪；(3)被告人戴某无犯罪前科，其行为造成的社会危害较小。
　　某市人民法院经公开审理后认为，被告人戴某将自己从某配件公司、乙公司所购活塞环，假冒双环公司的“双环牌”活塞环予以销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。而公诉机关指控被告人戴某诈骗38.938万元的事实，罪名不成立，不予支持。被告人戴某及其辩护人关于戴某行为不构成诈骗罪的相关意见予以采信。辩护人关于指控被告人戴某犯假冒注册商标罪属单位犯罪的辩护意见，法院认为，被告人戴某虽以环宇公司名义对外从事经营活动，但其所实施的假冒他人注册商标并予以销售的行为，并未经过环宇公司领导集体研究决定，其所获利益亦不归环宇公司所有，戴仪是按承包协议履行上缴义务，不符合单位犯罪的构成要件。故该辩护意见不予采纳；同时认为被告人戴某假冒他人名牌产品的注册商标，并销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，应属情节严重，故辩护人认为社会危害较小的辩护意见亦不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条之规定，于2002年1月20日判决如下：被告人戴某犯销售假冒注册商标的商品罪，削处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元。#p#分页标题#e#
　　宣判后，被告人戴某在法定上诉期限内未上诉，人民检察院亦未抗诉。
　　（三）案例评析
　　针对本案，有两个问题值得讨论，一是被告人戴某假冒注册商标并予以销售的行为构成假冒注册商标罪还是构成销售假冒注册商标的商品罪？二是被告人戴群以甲公司名义假冒注册商标并予以销售的行为是否属于单位犯罪？
　　l、关于被告人戴某假冒注册商标并予以销售商品的行为应当如何定性的问题。假冒注册商标罪是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。而销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。假冒注册商标犯罪行为是一种严重扰乱市场秩序的非法经营行为，假冒注册商标者，通常是在自己生产、加工的产品上，使用与他人注册商标相同的商标，同时又往往有销售假冒注册商标的产品的行为。而销售假冒注册商标的商品罪中，这种商品通常不是销售者自己所生产，而是他人所生产、提供的。两种犯罪有时交织在一起。如果行为人主观故意上是从事某一种犯罪行为，而牵连了另一种行为，则应以两种犯罪行为中的主行为吸收从行为；如果行为人出于两种或两种以上的犯罪故意，实施两种或两种以上的犯罪行为，则可相应地予以数罪并罚。本案中，被告人戴某虽然在客观上既实施了假冒注册商标的行为（即具有《商标法》第五十二条第（四）项规定“有未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”的违法行为），又实施了销售假冒注册商标商品的行为，但被告人戴某主观上具有一种销售假冒注册商标的商品，以牟取更多利润的故意，其销售行为是主行为，假冒行为是从行为，故戴某所实施的行为符合刑法规定的吸收犯，依法应以销售假冒注册商标的商品罪定罪。
　　2、关于被告人戴某以甲公司名义假冒注册商标并予以销售的行为是否属于单位犯罪的问题。我们认为，单位犯罪是指由单位负责人或单位领导集体研究决定、以单位名义实施的、犯罪所得归单位集体所有的、应受刑法处罚的行为。而本案中，被告人戴某虽以甲公司名义对外从事经营活动，但其所实施的假冒他人注册商标并予以销售的行为，并未经过环宇公司领导集体研究决定，其所获利益亦不归环宇公司所有，戴某仅是按承包协议履行上缴义务，不符合单位犯罪的构成要件，故不宜作为单位犯罪来认定。
　　二、罪名特征
　　根据《刑法》第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪是指企事业单位或个人，对于明知是假冒注册商标的商品，而故意予以销售，销售金额数额较大的行为。该罪是依据人大常委会1993年2月22日《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》而设立的一个新罪名。新《刑法》将规定的“违法所得数额较大”改为“销售金额数额较大”，以销售额论罪而不再以违法所得论罪。
　　（一）客体特征
　　该罪侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，犯罪对象是假冒注册商标的商品。客体特征与假冒注册商标罪相同，在此不再赘述。
　　（二）客观特征
　　客观方面表现为销售假冒注册商标的商品的行为。销售既包括批发和零售，也包括为自己销售和代他人销售，还包括指使、雇佣他人为自己销售和代他人销售。行为人明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大的，个人销售数额在五万元以上的，单位销售数额在十五万元以上的，就构成本罪。
　　（三）主体特征
　　犯罪主体是一般主体，无论是企事业单位还是个人，都可以构成本罪。
　　（四）主观特征
　　在主观方面，必须是“明知”是假冒商标产品而故意进行销售，过失或者疏忽大意而导致销售这类产品的，不能认定为本罪。但间接故意犯罪，即明知该产品可能系假冒商标的产品，仍采取放任的态度进行销售，可以认定为构成本罪。实践中一般从以下几个方面认定行为人主观上是否明知：(1)从假冒注册商标商品的批发、零售价格以及该注册商标的品牌知名度因素判断，如果批发、零售价格明显低于市场价格，而该注册商标又属于驰名商标，就可以认定行为人明知；(2)从行为人从对该种商品的认知熟悉程度判断，如果行为人长期从事该种商品的批发、零售业务，对该种商品的真假辨别能力较强的，就可以认定行为人明知；  (3)从假冒注册商标商品的进货渠道、买卖时间、交货地点、方式足否正常来判断，如果不正常，又没有正常的往来手续，就可以认定为明知。总之，认定行为人主观上是否明知，往往要从以上几个方面并且其他案件事实和情节，进行综合判断。#p#分页标题#e#
　　三、立案标准
　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，工商机关对对下述情形，应当移送：
　　1、销售明知是假冒注册商标的商品的行为，个人销售数额在五万元以上的，单位销售数额在十五万元以上的，应该移送公安机关立案侦查，予以追究刑事责任。
　　2、明知他人实施了销售假冒注册商标的商品的犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的行为人，构成销售假冒注册商标的商品的犯罪的共犯的。
　　四、罪错界限
　　（一）销售假冒注册商标的商品罪与一般销售假冒注册商标的商品的违法行为的界限
　　由于销售假冒注册商标的商品罪的构成单纯以商品的销售数额多少为依据，即销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在五万元以上的，单位销售数额在十五万元以上的，因此其与一般的销售假冒注册商标的商品的违法行为的界限是明确的，只要正确认定行为人是个人还是单位，是否实施了销售行为，销售的是否为假冒注册商标的商品，销售数额具体有多少，就能够正确区分行为是销售假冒注册商标的商品罪还是一般销售假冒注册商标的商品的违法行为。
　　（二）销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪的界限
　　该罪与假冒注册商标罪的界限主要体现在：(1)行为对象不同。销售假冒注册商标的商品罪的行为对象是假冒他人注册商标的商品；而假冒注册商标罪的行为对象是他人的注册商标；(2)行为方式不同。销售假冒注册商标的商品罪是销售明知是假冒注册商标的商品的行为，只是发生在销售领域，不发生在生产领域；而假冒注册商标罪是未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，使用既包括在生产领域使用，也包括在销售领域使用。情形一：行为人生产了假冒注册商标的商品后，又销售该种商品的，应该定性为假冒注册商标罪。情形二：如果行为人在销售某种商品的时候，未经注册商标所有人许可，更换该种商品上的注册商标标识的，然后又投入市场的，属于反向假冒行为，正如上述案例的情形，既侵犯了该商品原注册标权利人的权利，同时又侵犯了更换后的注册商标权利人的权利，应该说，危害更为严重，应该根据具体案情来确定以假冒注册商标罪还是以销售假冒注册商标的商品罪论处。在商标法中，假冒注册商标行为、销售假冒注册商标的商品的行为以及反向冒行为属于三种不同的违法行为，但同时相互之间又存在竞合的关系，除了象上述案例中某市人民法院根据行为人的主观目的来定性外，其实还应该考虑根据处罚较重的罪名来定性量刑。情形三：如果行为人基于共同犯罪故意，为制造假冒注册商标商品的人销售这类商品的，应以假冒注册商标罪共犯论处。(3)追诉数额计算依据不同。追诉销售假冒注册商标的商品罪的计算是以商品的“销售数额”为依据，即个人销售数额在五万元以上的，单位销售数额在十五万元以上的，而追诉假冒注册商标罪的计算以“非法经营额”为依据，即个人假冒他人注册商标，非法经营数额在五万元以上的；单位假冒他人注册商标，非法经营数额在十五万元以上的。
　　五、问题研讨
　　对于销售假冒注册商标的商品罪构成问题，从表面上看似乎比较简单，只要销售假冒注册商标的商品的销售数额达到追诉标准，就构成犯罪无疑，但在工商机关的商标执法实践中，还存在一些疑难问题，有待于在理论和司法实践加以探讨解决。
　　（一）以销售为目的购进假冒注册商标的商品的未遂问题
　　在打击假冒违法行为中，工商机关查获到行为人存放在仓库中的尚未销售的大批假冒注册商标的商品，对于这种情况，能否以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）移送公安机关。#p#分页标题#e#
　　根据刑法第二十三规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。从销售假冒注册商标的商品的行为过程来看，其销售的过程一般包括进货和销售该商品两个阶段，行为人无论是全部实施了两个阶段的行为，还是实施了其中一个阶段的行为，其性质都是已经着手实行犯罪，行为人以销售为目的购进假冒注册商标的商品，还未销售就被查获，属于行为意志以外的原因而未得逞，为犯罪未遂。
　　那么，将行为的阶段再往前推，在行为人以销售为目的寻找进货渠道准备购进假冒注册商标的商品的过程中，应该如何确定其是否为犯罪未遂。笔者认为，如果行为人虽然向生产者或供货方提出购买意向，但对方并没有接受，那么，由于客观上供货方还不存在，为销售而采取的进货行为还不能着手实行，不构成犯罪未遂。只有行为人找到生产者或者供货方之时并达成商品购销合意，才能认定其销售行为已经着手。
　　行为人向生产者或者供货方支付了定金（尚未支付货款）且提取了假冒注册商标的商品的情况下，能否认定销售假冒注册商标的商品罪的购进阶段已经完成而属于犯罪未遂状态呢？在这种情况下，应当对其区分两种情况而分别认定：行为人先行支付的达到刑法对本罪要求的销售金额较大程度的，属于进货行为未完成；但如果行为人先行支付的定金已达到刑法对本罪要求的销售金额较大程度的，应认定为进货行为的完成。因为，定金具有可以抵付货款的性质，在实质上可以等同于行为人向供货方支付的部分货款，将其认定为犯罪未遂应不成问题。
　　行为人与供货方已达成购销协议并支付了货款但尚未提货的，能否认定行为人已完成了进货行为？答案应是肯定的。因为，从供货一方来看，既然商品已经有了买主，又收取了货款，那么销售的目的就已经实现；从购买一方来看，虽然该种情况下，假冒注册商标的商品的所有权往往还没有转移给行为人，但毕竟行为人已经拥有了提取该批商品的权利，主要的进货活动已经完成，已经属于着手实施犯罪行为的状态。
　　从上面分析可以看出，销售假冒注册商标的商品犯罪行为从行为人着手实施犯罪（以销售为目的购进假冒注册商标的商品的的进货行为）到犯罪既遂（将假冒注册商标的商品销售出去）的过程中，情况比较复杂。为了加大打击侵犯注册商标违法行为的力度，工商机关应该将调查取证工作做得更细，只有这样，不少销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的犯罪分子才不会成为漏网之鱼。
　　（二）附赠行为可否构成销售假冒注册商标的商品的行为
　　实践中存在违法行为人将假冒注册商标的商品作为附赠品随同其他商品一起销售的情形，对于这种情况，能否构成销售假冒注册商标的商品罪呢？
　　从销售假冒注册商标的商品罪的行为来看，其实行的是销售行为。而销售的本质特征是商品所有权转移及转移的有偿性。附赠商品同样也产生商品所有权转移，但是其转移的有偿性似乎不明显，这也正是不少人认为附赠行为不属于销售假冒注册商标的商品行为的主要原因。其实上述见解值得商榷。这是因为在附赠活动中，如果购买者想获得赠送的商品，必须购买销售者指定的商品，销售者向消费者赠送商品的行为属于营销的一种手段或策略。附赠行为实质上是搭售行为，附赠属于整个销售行为不可分割的组成部分。在实际经营活动中，指定的商品的价格其实已经包括附赠商品的价值，可以说附赠商品同样具有商品所有权转移  的有偿性特点，从本质上完全属于销售行为。
　　附赠行为与广告宣传中为了扩大商品的知名度而不附加任何条件的赠送行为具有本质区别。后者虽然最终目的是为了使商品能够销售出去，但其在向消费者赠送商品时没有要求消费者做任何的付出，因此，是真正的赠与行为，自然不属于销售行为。
　　实践中对于通过附赠行为达到销售假冒注册商标的商品目的的违法行为，工商机关不能被其外在形式蒙蔽，对此类违法，构成犯罪的，务必移送。#p#分页标题#e#
　　（三）用假冒注册商标的商品清偿债务的行为是否属于销售行为
　　我们知道销售属于买卖活动，在买卖法律关系中，卖方依合同约定交付标的物并移转所有权归买方，以及买方支付相应的对价，即为履行债务，亦称为债的清偿。行为人用假目注册商标的商品清偿债务，属于债的履行的变更情况，由于行为人不能依照合同的约定用特定的标的履行债务，经债权人同意，变更债的标的。行为人的目的一般不是销售，但其上述清偿行为具有销售的本质特征，即有偿转移商品的所有权，与销售行为一样，具有危害性，同样也侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。从广义上理解，上述清偿债务行为也可归于销售的范畴。因此，应当将用假冒注册商标的商品支付债务的行为认定为本罪中的销售行为。此外，我们应该注意的是，如果行为自己生产了假冒注册商标的商品，并用来偿还债务，在这种情况下，上述行为应定性为假冒注册商标罪。
　　六、法条引征
　　中华人民共和国刑法
　　（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）
　　第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额城额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
　　中华人民共和国商标法
　　（1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过
　　根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改（中华人民共和国商标法）的决定》第一次修正
　　根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改（中华人民共和国商标法）的决定》第二次修正）
　　第五十九条第三款销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。
　　关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
　　（2004年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议
　　2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过）
　　（法释[2004] 19号）
　　为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
　　第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　第十五条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
　　第十六条明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
　　第十七条以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。(作者：未知，来源：国家工商行政管理总局)