侵犯商业秘密罪

来源：国家工商行政管理总局

侵犯商业秘密罪

  一、案例摘引

    （一）案件基本事实

2005年8月，上海某信息技术有限公司（以下简称“信息公司”）分别与雇员项、孙签订了聘用合同，在聘用合同中均有员工无论在职或者离职均严守企业机密，未经许可不得将公司的技术告知他人或用于自身，若因泄密而造成公司经济损失的，员工应全额赔偿的保密条款。2006年4月，项被公司派往国外一家通讯有限公司（以下简称“通讯公司”）进行门户网站建设。因信息公司和通讯公司合作关系破裂，项被信息公司招回。项因其个人要求未得到满足，对信息公司不满，遂积极拉拢孙一起离开信息公司，加盟通讯公司。

2006年11月初，项提议并与孙预谋，由孙将信息公司为香港某网络股份有限公司门户网站开发的加密电子邮件系统软件，提供给项，再由项交给通讯公司，为孙加盟该公司创造条件。之后，项只身前往通讯公司。孙按约定，利用信息公司邮件服务器上自己的电子信箱通过新浪网将该软件的源代码发送到项的电子信箱中，项将该软件源代码下载后，即安装到通讯公司的服务器上并进行了软件的功能演示。为此，项某、孙某分别获得通讯公司给予的价值人民币20000元的“东芝”牌PS2800-ELCL3笔记本电脑各一台。

    （二）案件处理程序和结果

    一审法院审理后认为，被告人项某、孙某违反公司有关保守秘密的约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，判处项某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元；判处孙某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；两名被告人的违法所得，东芝PS2800-ELCL3笔记本电脑两台予以没收。项、孙不服，分别提起上诉。二审法院经审理，决定驳回上诉，维持原判。

 

二、罪名特征

根据《刑法》第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪是指侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。该罪的特征包括以下几方面：   

    （一）客体特征   

从传统的犯罪客体理论来看，侵犯商业秘密罪的客体有以下几个层次：

第一层次是社会主义市场经济秩序，这是侵犯商业秘密罪的主要客体。从刑法是权利保障的底线出发，其首先维护的应当是社会利益。在刑法规定侵犯商业秘密罪之前，我国对侵犯商业秘密的行为进行制裁的法律只有《反不正当竞争法》第十条，而刑法的条款也正是从这一内容演化过来的，并规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。由此可见，我国设立侵犯商业秘密罪主要是为了保护正常的市场经济秩序。

    第二层次是知识产权管理制度。商业秘密属知识产权范畴具有知识产权所有的特点，目前，把商业秘密作为知识产权进行保护已无争议。

    第三层次是权利人对商业秘密的合法权益，这是侵犯商业秘密罪的次要客体。此处的“权利人”，按照刑法第二百一十九条第四款的规定，“是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”；而此处“合法权益”，其具体内容包括以下几种：一是占有权，指权利人对商业秘密实际上的管理控制权，体现为采取合理的保密措施，防止他人用不正当的手段获取、泄露、使用；二是使用权，指权利人有权依法使用自己的商业秘密，只要不违反法律、不妨碍他人合法利益或社会公共利益，任何个人或组织无权干涉这种使用；三是收益权，指权利人有权从商业秘密占有、使用、处分中获得经济利益；四是处分权，指权利人有权处置其商业秘密。如放弃对商业秘密的占用或使用；将自己的商业秘密公布于世，使其不具有秘密性；在保留所有权的前提下，允许他人有偿使用或者无偿使用；转让商业秘密的所有权：用遗嘱方式让继承人继承，或者遗赠给国家或组织或继承人以外的其他公民。#p#分页标题#e#

    （二）客观特征

    根据《刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）、（三）项以及第二款的规定，侵犯商业秘密罪的客观特征表现为行为人实施下列侵犯商业秘密行为之一，给权利人造成重大损失的行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利秘密；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；(4)明知或者应知前述(1)至(3)项所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。从上述规定来看，侵犯商业秘密罪的行为又可分为两种：一是直接侵害行为，二是间接侵害行为。

    l、直接侵害行为

直接侵害行为具体包括上述所列的前三项内容。这三项内容又可作进一步的划分，第(1)项和第(2)项所列的行为从性质上来看均属于侵权性犯罪行为，第(3)项所列的行为性质属于违约性犯罪行为。

 (1)侵权性犯罪行为

    第一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密的犯罪行为。所谓“盗窃”是指行为人采取秘密窃取的，方法获取权利人商业秘密的行为。盗窃既可以是偷盗权利人商业秘密的有形载体的原件，如文件资料、磁盘磁带、样品样机，也可以是这些东西的复制件；既可以窃取记载商业秘密的有形物品，也可以只窃取该信息，如偷阅权利人的商业秘密之后，再凭借大脑的记忆把该商业秘密再现出来。盗窃的方式是该罪中最为常见的犯罪手段，个人以这种手段实施侵犯商业秘密的犯罪，在犯罪构成上也完全符合盗窃罪，这种情况构成理论上的法条竞合，按照特殊法优于普通法的原则，以盗窃商业秘密罪认定，不再适用盗窃罪。所谓“利诱”是指以给予某种利益为引诱获取商业秘密的行为手段。实践中以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而取得商业秘密的较为多见。所谓“胁迫”是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。所谓“其他不正当手段”是指上述三种手段之外的，违背权利人意愿，获取商业秘密的其他违法手段，包括以高薪聘请、重金收买知悉秘密的人等。

    第二、用不正当手段获取商业秘密后又披露、使用或允许他人使用的行为。本项规定实际上是对第一种情形的必要补充，所列举的行为是前项行为的自然延续。“披露”是指向他人泄漏行为人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的他人商业秘密的行为。这种行为包括三种情况：一是向特定的人公开，即使特定的人答应为行为人告知的商业秘密保密，行为人的行为也同样属于向他人披露商业秘密的犯罪行为；二是向少部分人公开，例如行为人在某种私下场合谈论其用不正当手段获取的商业秘密，或在公共场合肆意谈论等，这时听众虽然仅是少部分，但从法律上构成公众的一部分，是公众中不特定的一部分，被告的行为造成商业秘密被公知，构成披露他人商业秘密的犯罪行为；三是向社会公开，即通过各种信息传媒向社会传播。这种公开的目的在于彻底破坏商业秘密的新颖性和秘密性，使其进入公知领域，以达到损害权利人的经济利益、使其失去竞争优势等。披露的方式如何以及披露的公开化的程度，不影响其犯罪行为的成立。“使用”是指行为人出于不正当竞争或营利的目的，自己将商业秘密运用于生产或者经营活动的行为。生产方面的运用如用技术秘密生产产品，用技术秘密进行维修服务，用技术秘密进行生产设备的更新换代等。经营活动方面的运用如用商业秘密开展咨询服务、利用他人商业秘密制成自己产品的推销计划、广告宣传材料等。使用他人商业秘密即使在外部不易被察觉，也并不不影响犯罪行为的成立。“允许他人使用”是指行为人允许将其以不正当的手段获取的商业秘密供给他人使用。至于是有偿使用还是无偿使用不影响犯罪行为的成立。#p#分页标题#e#

    (2)违约性犯罪行为

    《刑法》第二百一十九条第一款第（三）项对这一行为的具体规定是：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。这是一种违反诚实义务的行为。这种犯罪行为的行为人，其获取商业秘密的手段是合法的，但由于其对权利人负有明示的或默示的保密义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。所谓明示的保密义务是指行为人与权利人订有保密合同，或权利人向其提出过保密要求；所谓默示的保密义务，是指根据具体情况可以推知，如果他人不默示自己承担保密义务，权利人就不可能告知商业秘密。“披露”是指未得到权利人许可而向特定人、少部分人或社会公众披露、公开商业秘密，例如，单位职工在工作期间或离职后将商业秘密披露给他人；与外部有业务联系的人员将业务联系中获得的商业秘密提供给第三方；技术合同对方违反合同保密约定或要求而披露商业秘密；权利人信任的朋友向第三方披露商业秘密等。“使用商业秘密”是指上述行为人擅自使用商业秘密。因为这些人都承担有保密的义务，这种保密义务本身就包含有不使用的义务。“允许他人使用”是指行为人违反与权利人的约定或权利人的要求，以有偿或无偿形式将商业秘密提供给第三人使用。行为人只要承担了保密义务就包含有不许私自提供给他人使用的义务。

    2、间接侵害行为

    《刑法》第二百一十九条第二款规定“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有前述的直接侵犯商业秘密的行为，但仍然获取、使用或者披露这种商业秘密的情形。这种行为“以侵犯商业秘密罪论”，一般称该种情况为“间接侵害行为”。我国《刑法》关于追究第三人责任的规定，其主要目的在于，使第三人切实尽到合理注意的义务，有利于保护商业秘密权利人的利益，也有利于遏制不法行为人获取利益。第三人明知或应知直接侵害行为人是违约或侵权，再予以转让获取不法利益，或达到不法目的，那么第三人的授让行为就构成侵权行为，这就使商业秘密的新颖性、秘密性得到更加切实有效的保障。

    根据我国《刑法》第二百一十九条第一款的规定，构成侵犯商业秘密罪除了行为人具有上述行为外，还要求这种行为在客观上给商业秘密权利人造成重大损失或者造成特别严重的后果，也就是说本罪为结果犯。如果行为人虽有上述侵权行为，但没有给权利人造成重大损失，不能以犯罪论处，只能按一般侵权行为处理。所谓“造成重大损失”，一般是指使权利人的生产经营受到严重经济损失，商品滞销，减少赢利、增加亏损、丧失竞争力，等等。所谓“造成特别严重后果”，一般是指给权利人的生产、经营造成特别重大的经济损失，如导致企业破产、侵犯的商业秘密涉及国计民生、造成恶劣的国内国际影响无法挽回等。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年1 1月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)第七条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”。

    （三）主体特征

    本罪的犯罪主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人和单位均可以构成本罪的犯罪主体。

  侵犯商业秘密的犯罪主体大多具有以下特点：

  1、一般是商业秘密权利人的同业竞争对手。商业秘密除了能给权利人带来经济利益外，还能给权利人带来竞争上的优势。这样，其竞争对手为削弱权利人的竞争优势就可能铤而走险，获取或泄露商业秘密。#p#分页标题#e#

  2、一般是负有保密义务的自然人和单位。一类是基于约定负有保守商业秘密的单位或者自然人，如在生产、经营过程中，与商业秘密的权利人订有保守商业秘密合同或者与之订有涉及保守商业秘密条款之合同的单位或者自然人；另一类是基于权利人要求负有保守其有关商业秘密的责任的单位或者自然人，如经办涉及诉讼、非诉讼业务或者履行监督、管理职责的有关单位或者自然人等。

3、给他人侵犯商业秘密行为提供便利、帮助的，一般以共犯论处。最高人民法院、最高人民检察院2004年11月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”。

    （四）主观特征

    从现行《刑法》二百一十九条的规定看，侵犯商业秘密的主观特征既可以是故意，也可以是过失。就故意而言，不仅包括直接故意，而且包括间接故意。就过失而言，仅包括疏忽大意的过失。至于行为人出于何种动机，是否以营利为目的，均不影响本罪的构成。

    三、立案标准

    根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发[2001]11号）第六十五条的规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应移送公安机关予以追诉：

    (1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

    (2)致使商业秘密权利人破产或者造成其他严重后果的。

    由于该规定并没有区分自然人和单位实施侵犯商业秘密行为的不同情况，因此，不管商业秘密侵权行为是个人实施还是单位实施，其立案标准都是“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上”。

    其实，司法解释对单位实施侵犯商业秘密行为的立案标准出现过反复。2004年11月的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条对单位实施侵犯商业秘密行为案标准作了重新界定，即“给商业秘密的权利人造成损失数额在一百五十万元以上”。但是2007年4月5日起施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条又规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”第七条规定“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”新的司法解释又统一了侵犯知识产权单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准。也就是说从2007年4月5日起，只要给商业秘密权利人造成直接经济损失50万元以上，不论单位还是自然人都应移送公公机关予以追诉。

 

四、罪错界限

行为人的行为是否构成侵犯商业秘密罪，以及侵犯商业秘密罪与其他相似罪如界定，我们必须依据行为人的动机、目的、手段及所造成的社会危害来确定。工商部门在移送这类案件中，应当认真加以把握。

    （一）侵犯商业秘密罪与非罪的界限

    划清侵犯商业秘密罪与非罪的界限，要从以下几个方面入手：

1、要从主观要件上严格把关。侵犯商业秘密罪主观方面包括故意和过失，其中直接侵犯商业秘密的行为主观方面只能是故意；间接侵犯商业秘密的行为主观方面可以是故意，也可以是过失。过失实施直接侵犯商业秘密的行为只能构成经济纠纷，例如，行为人违反约定而过失导致披露其所掌握的权利人的商业秘密的，不能构成犯罪，仅发生侵权纠纷。#p#分页标题#e#

2、要划清犯罪与正当行为的界限。正当行为主要有以下几种依据转让合同取得商业秘密的行为；依据雇佣关系知晓商业秘密依据业务关系掌握商业秘密；独立开发、研制出与商业秘密相同的技术信息等行为。这些行为都受到法律保护，不同于《刑法》规定的侵害商业秘密行为。

    3、要划清犯罪与一般违法行为的界限。侵犯商业秘密罪属于结果犯，即行为人实施的侵权行为必须给商业秘密的权利人在客观上造成了法律规定的结果，即“给商业秘密的权利人造成重大损失”，或者“造成特别严重的后果”。如果侵犯商业秘密的行为尚未给权利人造成损失或者损失较小，则不构成犯罪，而应按一般违法行为处理，给予行为人行政制裁或让其承担民事责任。   

    （二）侵犯商业秘密罪与盗窃罪的界限

    盗窃是不法获取商业秘密的重要行为之一。很多不法分子为了获取商业秘密最直接的手段就是盗窃。由于我国在新刑法出台之前曾比照盗窃罪的规定对侵犯商业秘密的行为进行处罚，所以，划清盗窃罪与侵犯商业秘密罪的界限十分重要。根据《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。侵犯商业秘密罪与盗窃罪主要在以下几方面存在不同：   

    1、犯罪客体不同。侵犯商业秘密罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序、知识产权管理制度和权利人对商业秘密的合法权益；而盗窃罪侵犯的客体是公私财产的所有权。   

    2、犯罪对象及其被侵害性状不同。侵犯商业秘密的犯罪对象是商业秘密，是一种无形资产；而且行为人侵犯商业秘密后，并未实现对该商业秘密的独占，该商业秘密此时由犯罪行为人与权利人共同占有。而盗窃罪的对象则是公私财物，其犯罪对象种类广泛；且被侵犯后，权利人就失去了对其的控制，而为犯罪行为独占。这里所说的“公私财物”，是有形财产，必须是人们能够控制或者占有的具有一定经济价值的物品或表示财物的所有权凭证，例如，行为人实施盗窃载有商业秘密的图纸，其犯罪对象并不是已经失去使用价值、一文不值的图纸，而是图纸上载有的技术信息或经营信息，所以在这种情况下，应当认定构成侵犯商业秘密的行为。

    3、行为方式不同。侵犯商业秘密罪的行为方式不但有秘密窃取，即盗窃手段，还有胁迫、利诱、披露、使用或者允许他人使用等行为手段，而且不论商业秘密载体本身的价值，也不论盗窃行为的次数；而盗窃罪的行为方式则是单一的，只能是窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

    4、犯罪主体不同。侵犯商业秘密罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位；而盗窃罪只能由自然人实施。

    5、主观方面不同。侵犯商业秘密罪的主观方面是故意或者是过失；而盗窃罪主观方面出自直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。

    （三）侵犯商业秘密罪与泄露国家秘密罪的界限

  根据《刑法》第三百九十八条的规定，泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意使国家秘密泄露，被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出了限定的接触范围，情节严重的行为。两罪具有某些相似之处，但其区别也比较明显，主要表现在：

    l、犯罪客体不同。侵犯商业秘密罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序、知识产权管理制度和以及权利人对商业秘密的合法权益；泄露国家秘密罪侵犯的客体是国家的保密制度。

  2、犯罪对象不同。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施保密的技术信息和经营信息；而泄露国家秘密罪的犯罪对象是国家秘密。国家秘密是指关系到国家的安全和利益，涉及国家政治、军事、外交、国民经济、社会发展、国家安全和刑事司法等重大领域，依照法定程序确定，在一定时间内，一定范围的人员知悉的秘密。#p#分页标题#e#

    3、客观方面不同。侵犯商业秘密罪在客观方面表现为以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取、使用或泄露他人商业秘密的行为；而泄露国家秘密罪则表现为行为人采取窃取、刺探、收买、非法提供等手段泄露国家秘密的行为。

    4、犯罪主体不同。侵犯商业秘密罪的犯罪主体为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位；而泄露国家秘密罪的犯罪主体般为特殊主体即国家机关工作人员。

    5、主观方面不同。侵犯商业秘密罪的主观方面是故意或者是过失；而故意泄露国家秘密罪不能由过失构成。

 

    五、问题研讨

    （一）什么是商业秘密

    本案中，两被告均认为所涉软件的原代码不属商业秘密范畴，提出上诉。因此源代码是否属商业秘密成为本案的争论焦点之一。要界定某一技术信息或经营信息是否属于商业秘密，就必须掌握商业秘密的构成要件。

    商业秘密是侵犯商业秘密罪的犯罪对象。商业秘密作为一个法律术语最早出现在1991年4月9日修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》中（第六十六条、第一百二十条），但该法未揭示其内涵。后来最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的规定》中对此作了司法解释，但也仅明确了商业秘密的范围，未揭示出其本质特征。对于商业秘密的本质特征是在《反不正当竞争法》中予以明确的。修改后的《刑法》有关商业秘密的概念是《反不正当竞争法》的简单翻版。该法第二百一十九条第三款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”据此可以分解出商业秘密应当具有以下三个构成要件：

    第一、该信息不为公众所知悉

    这是构成商业秘密的最基本的要件。根据《若干规定》第二条第二款的规定，不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。有人把这个要件称为商业秘密的秘密性、新颖性。

    如果公众周知或公用的通用技术、经营方法等，则不构成商业秘密。这反映了商业秘密的客观秘密性。客观秘密性使权利人与那些不知道或者不使用该商业秘密的竞争对手相比，拥有了某种优势和机会，进而能获得较多的经济利益，因而是商业秘密的最核心的特征。笔者认为，由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过人的利用来实现，要求其不被任何人知道，是不可能的。下列情况就不应当属于“公众所知悉”：一是该信息仅在企业内部为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同，职工对因工作接触的这一信息负有明示或默示的保密义务，该信息仍属于商业秘密；二是他人通过自己的劳动独立开发出此信息，如在产品的公开展出中推断出此信息，从公开文件资料中查出等；三是该信息因业务所需，被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知悉，只要局限在有限的范围内，且按照行业习惯或当事人的约定，这些外部知悉者负有保密义务，那么这种知悉，也不会使该信息丧失其秘密性。由上可知，商业秘密的客观秘密性只是一种相对的秘密。，即知悉的主体是相对的。因此，“不为公众所知悉”中的“公众”并不是指所有的自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。只要在具有同种知识水平、同种专业技能、同样的意志和兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。

    “不为公众所知悉”体现出的商业秘密的另一个特征便是商业秘密的新颖性。新颖性是指作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。如果该信息能从公开架道直接获取，是公众知晓的技术信息与经营信息，或者是本行业内的一般信息，不需要经过一定时间的艰苦努力，不需要经过较长时间的分析研究、判断即可得知，就不具有新颖性，因而也无秘密性可言。如果没有新颖性要求，任何行业内的普通知识都成了商业秘密，受人垄断，就会阻碍商业信息的正常交流，影响正常的生产经营活动。#p#分页标题#e#

    第二、该信息能为权利人带来经济利益、具有实用性

    按照《若干规定》第二条第三款的规定，能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。有人把商业秘密的这个构成要件归结为价值性、实用性。

    商业秘密的价值性是指商业秘密具有价值和使用价值，通过对商业秘密现在的或将来的使用，能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益和竞争优势。这种经济利益和竞争优势既可以表现为财富的直接增加（如提高产量、改进质量、扩大销售等），也可以表现为所需投入的减少（如降低能耗、减少风险等），同时还可以表现为竞争对手若获取此信息，必须支付相应的代价。商业秘密的价值性不以现实的价值为限，只要将来可能使用就不应否定其潜在的价值。价值性是商业秘密成为被侵权对象的主要原因，一项没有价值的秘密在经济领域中是不会有人会想方设法地通过不正当手段获取的，也没有所谓的“权利人”会对此加以保护。

    商业秘密的实用性是指该信息具有确定的可应用性，即通过运用该信息可以为权利人创造出经济上的价值。实用性要求商业秘密合乎使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决生产、经营中的现实问题。没有实用性的信息不能成为商业秘密。抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。

    实用性与价值性是密切相关的，实用性是价值性的基础，没有实用性就谈不上价值性；而价值性是实用性的结果。

    第三、权利人对该信息采取了保密措施。

    《若干规定》第二条第五款规定，权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。有的把这个条件称为商业秘密的保密性。

商业秘密的保密性是指商业秘密经权利人采取了一定的保密措施，从而使一般人不易从公开渠道直接获取。这也是界定某种信息是否构成商业秘密的关键要件之一。作为受法律保护的商业秘密，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密，如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，而想要求他人保密或追究他人的刑事责任是没有根据的。这个要件也被称为商业秘密的主观秘密性。即权利人在主观上必须具有保密意愿，把某种信息当作商业秘密来对待。主观秘密性是构成商业秘密的“充分条件”，即没有采取保密措施的意思表示，就没有商业秘密；但有了意思表示，并不一定导致商业秘密存在。而上述的客观秘密性是构成商业秘密的“必要条件”，即某一信息如果不是客观存在的，那么它就绝对不是商业秘密；但如果存在客观的信息，而权利人却没有采取必要的保密措施，那么，也不构成商业秘密。

权利人对该信息所采取的保密措施，具体形式多种多样，因秘密内容而异。根据执法和司法实践，权利人只要采取了下列措施之一，即认为采取了保密措施：(1)是否建立了保密规章制度；(2)是否与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求；(3)涉及商业秘密的特殊领域是否采取了适当的管理或警戒措施；(4)其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。至于商业秘密权利人所采取的保密措施是否达到了适当的程度，应根据不同案件的各种因素来确定。法律并不要求商业秘密所有者的保密措施在任何标准之下均万无一失，仅要求在当时、当地的条件下是合理的。事实上绝对的保密措施也不存在。因为现代化的高科技手段使得窃密手段变得极其高超，要使商业秘密的保密工作做到万无一失实在是为人所难，保密成本也是极高的。

    商业秘密的上述三个要件，缺少一项就不能认定为商业秘密，工商部门也就不能作为侵犯商业秘密犯罪案件向公安机关移送。当然，权利人所拥有的商业秘密必须具有合法性，其使用不会损害国家利益和社会公共利益。#p#分页标题#e#

    根据我国《反不正当竞争法》和《刑法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类：一类是技术信息；另一类是经营信息。技术信息，是指具有一定经济价值、不为公众所知悉的，未申请专利或未被授予专利权的技术成果。经营信息是指对整个生产过程起关键作用或者对交易行为起决定作用的，包括金融、投资、采购、销售、财务状况、人事任免、组织、经营纠纷等与经营活动有关的重大信息。具体包括未公开的产品的制作方法、工艺、推销计划、顾客名单、进货渠道、销售网络、配方及其来源、产品价格、供求状况、标底、标书内容等资料。技术信息和经营信息一般可作如下分类： (1)关于权利人自身状况的信息：权利人的财务状况、资信情况、组织结构、人员改组计划、重要管理人的配备情况、资产购置状况、技术装备水平等；  (2)关于权利人业务往来的信息：经营者的原材料来源、地区及渠道、原材料供应商名单、推销手段、对外业务合同、产品和服务的价格、招标的底数、投标的报价、客户名单、广告计划、推销计划、兼并计划等。(3)关于权利人对外部经营伙伴估价的信息，权利人对原材料供应发展前景的研究资料及研究结论，对市场调研的结果，对代理商、中间商、合作人资信情况的估价，对兼并对象的研究资料和研究报告等。  《若干规定》中也列举了技术信息和经营信息所包含的内容：即设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决策、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。

    本案中，根据中华人民共和国国家标准GB5271.7-86《数据处理词汇第7部分：计算机程序设计》有关解释认为，案件所涉软件的原代码是用源语言编制的计算机程序。源代码是计算机软件的核心内容，是软件设计方案的具体表现，一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。案件中的两被告在进入信息公司工作时都在合同上签有保密条款，对各自掌握、保管的技术成果负有保密义务。软件的权利人未曾将该软件的源代码对外公开，且已采取一定措施防止这一技术成果的泄密。因此，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容在保密范围之内，具有秘密性。其次，从销售情况来看，该软件已经给权利人带来较大的商业利润。两被告正是看到该软件的利用价值而擅自将其披露给通讯公司并进行演示的。因此，其价值性亦是显而易见的。第三，该软件是信息公司投入一定人力、物力开发出来的，且不断进行更新完善，具有独立知识产权，并已得到商家的认可。综上所述，软件的源代码完全符合上述商业秘密的构成要件，属于商业秘密范畴。两被告有关本案所涉软件源代码不属商业秘密的辩解没有事实和法律依据。

    （二）侵犯商业秘密罪中的损失如何计算

    侵犯商业秘密罪是结果犯，如果特定的损害结果不具备，犯罪自然也就不成立。因此，如何计算侵犯商业秘密罪中的“造成重大损失”和“造成特别严重后果”，无论在理论上还是实践中，都是工商部门案件移送中一个亟待解决的难题。

    在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。最高人民检察院、公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出，侵犯商业秘密，涉嫌下列情况之一的，应予追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；  (2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2004年11月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条指出，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的．属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。但是，其中的“直接经济损失”、“损失数额”是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，并未明确。由此导致刑事司法实践中无法把握，也难以操作和认定。#p#分页标题#e#

    在实践中，对犯罪行为造成被害人损失案件的处理，一般应根据侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。可见，这里规定的赔偿额有两种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得（利润）。据此，我们在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成重大损失时也可以从权利人的所失和犯罪人的所得两个方面加以考虑。

    1、权利人的所失

    权利人的所失就是商业秘密权利人因侵害行为遭受的经济损失。对于行为人仅仅实施了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密行为的，应侧重于这种方法来计算犯罪行为的损害结果。

    一般认为，权利人的经济损失既包括直接损失也包括间接损失。如商业秘密的研发成本（或正常获取所花费用）、由于商业秘密被侵犯（如被他人使用、披露）而使其转让价值的损失、为防止商业秘密丧失和制止侵权而发生的合理费用、竞争能力的下降或丧失、市场份额的减少及其相应的利润的减少等。

对于研发（获取）成本是否应计入权利人的经济损失，目前还存在争论。笔者认为，研究发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员、时间等，我们应当将其计入权利人的损失数额。商业秘密是一种无形资产，不同于自然的物体，商业秘密一旦泄露，就不可能恢复原状，更不可能象自然的物品一样原物奉还，此时商业秘密的价值必然降低乃至完全丧失，而且该秘密泄露的范围还存在着继续扩大乃至完全公开的危险性，这必然给权利人带来了损失，并存在着继续扩大损失的可能性，而这些损失中，最直接、最基本的便是研发成本（获取成本），因此，应当将研发（获取）成本计入损失的数额。

2、犯罪人的所得

    司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。这种损失的计算以侵权人使用了他人的商业秘密，而未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。这一方法，具有相对确定性，易于计算，往往为当事人乐于选择，也为各地人民法院普遍适用，最高法院对此亦持赞成态度。并且，最高法院审判委员会规定了一个原则，即一般侵权行为以侵权人因侵权行为获得的营业利润进行赔偿，后来又补充认为，对以侵权、造假等为业的侵权人的侵权行为，可以以产品销售利润进行赔偿。这就在全国范围统一了相关执法标准。

    当侵权人对权利人的损失额存在异议时，可以通过财务查询、发票及纳税情形查核从而确定其获利状况，凡不能说明与商业秘密侵权无关的收入，均应视为其获得的侵权利益。

    本案中，被告曾辩称，对造成信息公司“特别严重损失”这一情节不能以信息公司软件的研发价格作为计算标准；由于本案所涉源代码无法估价，根据《反不正当竞争法》的规定，应以侵犯行为人所获得的利益作为权利人的损失数额。本案中两被告实际获得的利益是两台手提电脑，价值4万元，未达到法定“重大损失”的定罪数额标准。笔者认为，参照《反不正当竞争法》第二十条的规定，衡量两被告侵犯商业秘密的行为是否给信息公司造成特别严重后果，首先应从信息公司遭受的直接损失加以计算，即本案所涉软件源代码的价值。基于被害单位信息公司在呈报其损失时仅提供了webmail软件的市场价，而所涉的软件源代码及两上诉人的侵犯行为造成的其他非物质性损失无法估价，法院仅以该软件市场价计算被害单位所受的损失，对两被告较为有利，且与法律规定并不相悖，应当是可行的。#p#分页标题#e#

    （三）侵犯商业秘密罪案件的移送原则

    l、根据1998年1月l9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会制订的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第一条第四款的规定，以及1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议通过的《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》（法释[1998]23号）的规定，人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件属于人民法院直接受理的自诉案件，可以适用“告诉才处理”的原则，其中就也括侵犯商业秘密罪所属的刑法分则第三章第七节规定的侵犯知识产权案件。2007年4月5日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的第五条也规定了侵犯知识产权刑事案件被害人的自诉权。同时由于侵犯商业秘密犯罪案件的技术性、专业性较高，同时也是为了防止商业秘密、有关信息的泄露、扩散，保护权利人的利益，因此一般的侵犯商业秘密犯罪案件，如果被害人直接向人民法院起诉，工商部门不应将此类案件移送公安机关追诉。

    2、如果案件涉及面大，犯罪手段比较隐蔽，被害人履行举证责任比较困难，需要公安机关介入、采用专门的侦查手段查证的，应当允许被害人向公安机关请求司法救济。被害人直接向人民法院起诉的，但经人民法院审理认为证据不足、移送给公安机关的，公安机关应当受理，作为公诉案件进行立案侦查。

3、严重危害社会秩序或国家利益的侵犯商业秘密犯罪案件，对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，属于公诉案件，工商部门必须将此类案件移送公安机关予以追诉，由公安机关立案管辖。

 

六、法条引征

中华人民共和国刑法

（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）

 

    第二百一十九条  有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

    （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

    （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

    （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

    明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商

业秘密的，以侵犯商业秘密论。

    本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

    本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

第二百二十条  单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，埘单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员利其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

 

中华人民共和国反不正当竞争法

（1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过）

 

  第十条  经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

    （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

    （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；#p#分页标题#e#

    （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

    第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

    本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

    第二十条  经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

    被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

第二十五条  违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

 

关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会(1998年1月19日)

 

    4．刑事诉讼法第一百七十条第二项规定由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指下列被害人有证据证明的刑事案件：（一）故意伤害案（轻伤）；（二）重婚案；(三)遗弃案；（四）妨害通信自由案；（五）非法侵入他人住宅案；（六）生产、销售伪劣商品案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（七）侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（八）属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。

    上述所列八项案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。

伪证罪、拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。

 

关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（法释[2004] 19号）

 

    第七条  实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

    给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    第十五条  单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十几条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

第十六条  明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）

(法释(2007)6号）

 

第五条  被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。#p#分页标题#e#

    第六条  单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

    第七条  以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

 

关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定

1995年11月23日国家工商行政管理局令第41号发布

1998年12月3日修改

 

    第一条  为了制止侵犯商业秘密的行为，保护商业秘密权利人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定。

    第二条  本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

    本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。

    本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

    本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

    本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

    本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。

    第三条  禁止下列侵犯商业秘密行为：

    （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

    （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

    （三）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

    （四）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

    第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

    第四条  侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理。

    第五条  权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。

    被检查的单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。

    权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有。致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

    第六条  对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。#p#分页标题#e#

第七条  违反本规定第三条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十五条的规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：

    （一）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人。

    （二）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

    第八条  对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施本规定第三条所列行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。

    第九条  权利人因损害赔偿问题向工商行政管理机关提出调解要求的，工商行政管理机关可以进行调解。

    权利人也可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。

    第十条  国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。

    工商行政管理机关的办案人员在监督检查侵犯商业秘密的不正当竞争行为时，应当对权利人的商业秘密予以保密。

    第十一条  本规定由国家工商行政管理局负责解释。

第十二条  本规定自公布之曰起施行。

 

国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复

 

    江苏省工商行政管理局：

    你局《关于权利人提供的技术信息能否定为商业秘密的请示》  (苏工商[1998] 41号）收悉。经研究，答复如下：

    商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。

    权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道仔在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

    1998年6月12日

 

 

 

(作者：本站编辑，来源：商业秘密网)