串通投标罪

发布时间：2015-05-10 22:10商业秘密网点击率：8503

来源：国家工商行政管理总局

串通投标罪

一、案例摘引

（一）案件基本事实

2008年4月3日，某县矿产资源管理局对县矿山公司所属的砩矿采矿权出让进行招投标。参加竞标的有该县的被告人徐某以及周某、洪某、陈某和付某等人。徐某虽认为80万元标底太高，无意竞标，却在投标数日前与周某、洪某等人商议让陈某中标，其余人向中标者拿所谓的“香烟钱”。投标日的上午，徐某与周某等人商定后，即打电话与陈某取得联系。到中午，陈某即到徐某办公室，数人商定由陈某中标，由陈分给每个投标人3万元人民币。下午，陈某以81. 088万元中标。随后，由陈某将15万元现金送到徐某办公室，徐某、周某、洪某以及付某各分得人民币若干。

（二）案件处理程序和结果

一审法院认为：被告人徐某等人在投标过程中相互串通投标报价，损害招标人及其他投标人利益，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款之规定，均构成串通投标罪，依法对徐某等人做出判决。

二、罪名特征

根据《刑法》第二百二十三条的规定，串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人的利益，以及投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。该罪的特征包括以下几方面：

（一）客体特征

串通投标罪的犯罪客体是复杂客体，即正常的招标投标市场秩序，以及国家、集体、公民的合法利益。具体而言包括： (1)投标人相互串通，破坏正常的招标投标市场秩序，损害招标人或者其他投标人的合法权益；(2)投标人与招标人恶意串通，破坏正常的招标投标市场秩序，损害国家、集体、公民的合法权益。

（二）客观特征

根据《刑法》第二百二十三条第一款及第二款的规定，串通投标罪在客观特征上表现为行为人实施了非法串通投标活动并且情节严重的行为。非法串通投标活动具体地说，就是指在招标、投标过程中，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益；或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益。

1、投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益的行为

所谓投标人相互串通投标报价，是指投标者之间以口头或者书面形式，就投标报价及其他投标条件私下串通，相互勾结，采取非法联合行动，以避免相互竞争，从而损害招标人或者其他投标人合法权益的行为。

根据《暂行规定》第三条及现实生活中的实际情况，“相互串通投标报价”的行为，主要有以下几种具体表现形式： (1)投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价。抬高投标报价，一般发生在招标方支付工程款的招标、投标活动中；压低投标报价，一般发生在投标方支付货币的招标、投标活动中。(2)投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标。这种情况，一般发生在分段招标或者多次招标的招标、投标活动中。(3)投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标。这种表现形式下，中标人之外的其他投标人名义上参与竞标而实际上放弃竞标，使选定的中标人以较低价格中标，再由中标人给予未中标的其他投标人“失标补偿费”。(4)投标者之间的其他串通投标行为。

值得注意的是，我们在执法和司法实践中，需要严格区分“标底”、“投标报价”和“标价”的概念。所谓标底，是指招标人预定的招标的底价；所谓投标报价，是指投标人向招标人表示愿意中标交易商品或完成工程的价位，而不是招标人所确定的标底。所谓标价，是指招标人通过招标投标达到交易商品或者完成工程的价位。标底是招标人在进行招标前预定好了的，其目的是为了招标投标确定一个基础价，超过或低于标底价时可能导致招标的失败。#p#分页标题#e#

投标人不能左右标底，但能够串通标价。

2、投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为

投标人与招标人串通投标，是指招标人在招标投标活动中，在确定中标人时不是从价格、质量与工期保证、企业的生产能力、人员素质、财产状况、技术水平、信誉等方面进行综合评定，而是以不正当手段与特定投标人私下串通，相互勾结，使招标投标流于形式，共同损害国家、集体、公民的合法利益的行为。

根据《暂行规定》第四条及现实生活中的实际情况，“投标人与招标人串通投标”的行为，主要有以下几种具体表现形式：(1)招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，使该投标人在得知其他投标人报价的情况下确定其投标报价而中标；或者协助投标者撤换标书，更改报价。(2)招标者向投标者泄露标底。即招标人有意向某一特定投标人透露其标底行为，或者透露可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，使该投标人在知悉标底的情况下确定其投标报价。(3)投标者与招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿。(4)招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍。(5)招标者和投标者之间的其他串通招标投标行为，如招标人为促使与其相互串通的投标人中标，在要求投标人就其标书作澄清说明时，故意进行引导性发问，以促成该投标人中标；招标人允许与其相串通的不符合投标资格的投标人参加投标，并帮助该投标人中标；招标人在审查、评选标书时，对同样的标书或不同的投标人实行差别对待，使与其相串通的投标人中标，等等。

另外，只有情节严重的串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的行为才能构成本罪。所谓情节严重，主要是指采用卑劣手段串通投标的；多次实施串通投标行为的；给招标人或者其他投标人造成严重经济损失的；造成恶劣的影响甚至国际影响的，等等。一般可根据2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十八条所规定的三种情形予以追诉。实践中有人认为，投标人与招标人串通投标行为的危害性重于投标人之间的串通投标，故此种投标人与招标人串通投标的行为无需情节严重即可构成串通投标罪。笔者认为，根据刑法第二百二十三条的规定，该种行为构成犯罪，也需要达到“情节严重”的程度，具体理由在问题研讨部分进行阐述。

（三）主体特征

本罪的主体特征比较复杂。一般而言，本罪的主体只要是具有招标资格或投标资格，实施了非法串通投标行为，并且危害社会达到一定严重程度的行为人，均可以成为该罪的犯罪主体。既可以是单位，也可以是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。

在招标投标过程中，并不是所有的自然人和单位都可以成为招标人或投标人，招标人或投标人必须具备国家法律规定的条件，其资格必须经过有关部门按照有关资格审查程序严格审查。这一点在特定事项招标投标活动中尤为明显。这种情形下，没有通过招标人或投标人资格审查的自然人或单位，自然不能以招标人或投标人身份参与招标投标工作，一般地说，也就不可能单独构成该种犯罪的主体。但由于串通投标罪是一种共同犯罪，因此不具备招标人或投标人资格的自然人或单位可以利用具有招标人或投标人身份的自然人或单位而共同实施非法串通投标行为，从而构成串通投标罪的共犯。特别是那些不是以招标人或投标人身份而参与招标投标工作的自然人或单位，更易于利用该项招标投标工作中的招标人或投标人而共同实施非法串通投标行为，而成为该罪的共犯。这一点在认定串通投标罪的主体时是需要特别注意的。

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《刑法》第二百二十三条意欲惩罚的并不仅限于具有招标人投标人身份的自然人或单位。例如，招标代理机构可以接受招标人的委托，在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守招标投标法关于招标人的规定。由此可知，招标代理机构与招标人的关系是委托代理关系。这种委托代理关系表现为：招标代理机构接受招标人的委托，在招标代理权限范围内，以招标人的名义组织招标工作；招标代理机构在代理权限范围内从事招标活动所造成的法律后果由招标人承担，招标代理机构在没有代理权、超越代理权或代理权已终止的情况下的行为所造成的后果由招标代理机构自行负责。因此，招标代理机构经招标人同意，实施的与投标人串通投标的行为，与招标人实施的串通投标行为并无区别，能够构成串通投标罪。

（四）主观特征

串通投标罪在主观特征表现为直接故意，即行为人明知自己的串通投标行为会发生损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益的结果，而希望这种后果发生的心理。其犯罪目的一般是排挤其他竞争对手，谋取非法利益等。但是，犯罪目的不影响本罪的成立，只是作为量刑的情节加以考虑。

需要注意的是：由于本罪是一种“串通”行为，故在主观方面要求有串通投标的共同故意。行为人必须在主观上具有明确的意思联络，对通过串通投标排挤其他竞争对手、谋取非法利益达成共识。另外，由于串通投标罪是一种共同犯罪，必须由两个以上的单位或自然人共同故意实施串通投标行为，因此，过失或者间接故意的行为不构成本罪。

三、立案标准

根据2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发[2001]11号）第六十八条的规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应移送公安机关予以追诉：

(1)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在50万元以上的；

(2)对其他投标人、招标人等投标招标活动的参加入采取威胁、欺骗等非法手段的；

(3)虽未达到卜述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。

四、罪错界限

行为人的行为是否构成串通投标罪，以及串通投标罪与其他相似罪如何界定，这是工商部门在移送这类案件中，应当认真加以把握的。

（一）串通投标罪与非罪的界限

串通投标罪与串通投标一般违法行为的界限，关键在于该行为的情节严重与否。情节严重者构成犯罪，“情节显著轻微危害不大的”，不以犯罪论处。

笔者认为，判定是否“情节严重”，应对影响行为的社会危害性程度和人身危险性程度的主客观事实情况进行综合考虑。具体说来，应当考虑以下几个方面的因素：(1)从数额大小来考察情节是否严重； (2)从主观恶性上考察情节是否严重； (3)从行为方式上认定情节是否严重；(4)从犯罪对象上认定情节是否严重；(5)从客观后果上来认定情节是否严重。应当指出，这几个方面都不是孤立的，而是密切联系，在认定情节是否严重时，需综合进行考察。执法和司法实践中，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十八条的规定可以作为区分罪与非罪的具体标准。

另外，实践中区分串通投标罪与非罪，还应注意以下两个问题：(1)串通投标罪是有预谋的必要的共同犯罪，如果行为人事先没有预谋，缺乏共同的犯罪故意，即便其各自的行为达到默契一致，也属巧合，不能认定为构成串通投标罪。(2)认定串通投标罪仅凭行为人具有共同犯罪故意是不够的，而且还须判断行为人有无共同的串通投标行为。例如，投标人之间事先有串通投标的预谋，但在投标时有的投标人未按约定投标，致使事先预谋的串通投标行为没有实现，未给招标人或者其他投标人造成大的经济损失。在这种情况下，投标人的行为即不构成串通投标罪。#p#分页标题#e#

（二）串通投标罪与侵犯商业秘密罪的界限

侵犯商业秘密罪，是指侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。实践中，侵犯商业秘密罪与串通投标罪在行为人泄露招标人或投标人的技术信息或经营信息的情况下，容易混淆。这是因为，招标入在招标、投标活动中可能了解投标人的某些商业秘密，招标代理机构在接受招标人的委托，办理招标事宜的过程中，可能了解招标人和投标人的某些商业秘密，如果招标人或招标代理机构将其知悉的商业秘密故意泄露，就可能构成串通投标罪或侵犯商业秘密罪。

区别串通投标罪与侵犯商业秘密罪的关键，在于向谁泄露。招标人或招标代理机构与某一特定投标人串通，故意泄露标底或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，以获取非法利益，该特定投标人因此中标，造成国家、集体、公民的合法权益受到损害的，属于招标人与投标人串通投标的情况，情节严重的，即构成串通投标罪。招标人或招标代理机构故意向投标人以外的其他人泄露标底、其他投标人的标书内容或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，给国家、集体或者公民造成重大损失的，不属于招标人与投标人串通投标的情况，而是侵犯商业秘密的行为，构成侵犯商业秘密罪。

五、问题研讨

（一）投标人与招标人串通投标，是否需要“情节严重”才能构成串通投标罪

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的行为，是否象投标人相互串通投标行为一样，也须达到“情节严重”，才能构成串通投标罪？对此，实践中存在不同意见。第一种观点认为，刑法第二百二十三条第二款规定的情形仍要求“情节严重”方构成串通投标罪。第二种观点认为，该条第二款规定的这种行为的社会危害性重于同条第一款规定的行为，即认为投标人与招标人串通投标损害国家、集体、公民的合法权益行为的社会危害性重于投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益的行为，故这种行为无需情节严重即可构成串通投标罪。

笔者认为，根据刑法第二百二十三条的规定，该种行为构成犯罪，也需要达到“情节严重”的程度。刑法第二百二十三条第二款规定：“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。其中“依照前款规定”也应包括“情节严重”的规定。从犯罪实际分析，投标人与招标人串通投标同投标人之间串通投标相比较，两种行为在性质上并无明显区别，前者的社会危害性不一定重于后者的社会危害性；招标人或者其他投标人的合法利益与国家、集体、公民的合法利益相比较，彼此有很大重合，且都是法律应予保护的利益，并无孰重孰轻的问题存在。所以，应当同等地受“情节严重”的限制。而且，这种第二款行为依照第一款的规定处罚，应包括第一款规定的情节的规定，在刑法中也多处出现，如第一百六十三条等。

（二）如何正确处理串通投标罪的共同犯罪

串通投标罪作为一种必要的共同犯罪，其共同犯罪人的种类包括哪些，以及如何确定各自在共同犯罪中的地位、作用、应负的责任，是一个值得探讨的问题。笔者针对执法和司法实践中的一些具体疑难问题加以讨论。

1、参与串通但未参加投标的人是否可以构成串通投标罪？实践中有人提出，如果行为人在投标之前进行了串通行为，但是开标的时候不参加或者弃标，能否认定为串通投标行为。例如，买通其他投标人，使其不参加投标，以减轻竞争压力，或者，本身并不参与投标，只是教唆他人进行串通投标，是否构成违法犯罪？我们认为，这种情况当然也属于串通投标行为，对于社会危害性达到犯罪程度的构成串通投标罪。因为这种人主观上具有串通投标的故意，客观上亦有串通投标的行为，只是自己未亲自参加投标，故对于社会危害性大的，应按串通投标罪处理。#p#分页标题#e#

2、对以他人为“摆设或傀儡”的投标行为如何处理，其中被利用虚拟投标的投标人如何处理？依照《招标投标法》的规定，投标人必须是3人以上；对于投标人少于3个的，招标人应当重新招标。有的投标人为了达到这一形式要求，甲单位找乙、丙两个单位挂名参加投标，实际上完全由甲单位操纵投标，后甲单位中标，但给国家造成重大损失。那么甲、乙、丙的行为如何定性？我们认为，这也是一种串通投标，即以此形式规避有关法律，实现中标的目的，其实质也是一种破坏正常竞标秩序的行为。故本案中，甲的行为构成串通投标罪，乙、丙的行为应当根据它们在共同犯罪所起的作用、社会危害性大小，给予相应的惩罚，即行政处罚或者追究其刑事责任。

六、法条引征

中华人民共和国刑法

（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）

第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

中华人民共和国反不正当竞争法

(1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过)

第十五条投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。

投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

第二十七条投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

中华人民共和国招标投标法

（1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）

第二十条招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。#p#分页标题#e#

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

依法必须进行招标的项目投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至工商行政管理机关吊销营业执照。

关于禁止串通招标投标行为的暂行规定

（1998年1月16日国家工商行政管理令第82号发布）

第一条为了禁止串通招标投标行为，维护公平竞争，保护社会公共利益和经营者的合法权益，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定。

第二条本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其他商品的购买、企业承包经营和租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标行为。

本规定所称招标，是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通知或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为。实施招标行为的人为招标者，包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。

本规定所称投标，是指投标者按照招标文件的要求，提出自己的报价及相应条件的行为。实施投标行为的人为投标者。

本规定所称串通招标投标，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。

第三条投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为：

（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价：

（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；

（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；

（四）投标者之间其他串通投标行为。