避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》(6)

　　所以，如果混淆《条例》与《网络司法解释》中的“明知（或应知）”的关系，避风港将会被异化为网络搜索服务商的风暴角。
　　七、结语
　　相互矛盾的立法与判决背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反复与徘徊。美国在Groster案件之后，著作权人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美国联邦最高法院认为网络产业的发展表明其不再需要倾向性的保护。我国《条例》特别是第23条规定，以及最近的司法实践（雅虎案、优度诉迅雷案、土豆网侵权案等）都明显加大了网络服务商的法律责任，强化了对权利人（集团）的利益保护。然而，尽管我国已经融入国际经济一体化，不可避免地要受到充分反映了美国等发达国家利益的国际游戏规则的影响与冲击，但我国是否需要紧跟“潮流”，完全移植或参酌国际游戏规则，尚需综合考量我国实际情况。从现状来看，我国网络产业的发展仍远远落后于发达国家，因此，对网络产业的扶持仍然是立法所需重点考量的公共政策。通知删除制度，在我国法制中应该更多肩负促进产业发展之任务，而欧盟之标准，即只要涉嫌侵权之材料非为网络服务提供商所为，不在其控制、无能力且技术上不可能或经济上不划算，就可以免责，[37]应该可以作为我国立法与司法实践的另一个参照。
　　【作者简介】
　　史学清，中国人民大学法学院博士研究生，北京市立方律师事务所律师。汪涌，北京市立方律师事务所合伙人。
　　【注释】
　　[1]SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998, p1.
　　[2]See H.R Conc. Rept. No. 105-796, p70.
　　[3]See S. Rept. No. 105-190, pp. 2, 8.
　　[4]刘波林：《关于<信息网络传播权保护条例>的几点感悟》，《电子知识产权》2006年第8期。
　　[5]蒋志培：《人民法院对网络环境下著作权的司法保护---如何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释》，《中国版权》2004年第2期。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2000年11月22日颁布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日两次修订。为表述方便，文中简称为《网络司法解释》，特殊说明以时间表示。
　　[6]赵秀玲：《解读<互联网行政保护办法>》，《电子知识产权》2005年第6期。
　　[7]陈锦川：《如何确定提供搜索服务的网络服务提供者对侵权链接应承担的责任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805, 2008年07月25日访问。
　　[8]See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.
　　[9]See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。
　　[10]美国版权法第512条中规定的删除或断链是网络服务商免责的条件，而不是义务。See Copyright Law of the United States of America。§512。参见《信息网络传播权保护条例》第15条、第22条与第23条规定。
　　[11]前引7。
　　[12]参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条、第22条与第23条规定。
　　[13]See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.
　　[14]作者认为，将断链规定为网络服务提供商的义务并不合适，美国DMCA将之作为免责条件的做法值得借鉴。
　　[15]与美国DMCA规定不同的是，《信息网络传播权保护条例》还将删除或断链规定为网络服务商的义务。参见《信息网络传播权保护条例》第15条； See Copyright Law of the United States of America. §512.
　　[16]网络服务商知道明显侵权信息或事实的存在，或者接到权利人发出符合规定的通知后立即移除侵权信息或断开侵权信息链接的，可以免除侵权赔偿等责任。不难看出，第23条虽从DMCA移植而来，但却比DMCA严格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.(作者：史学清，来源：知识产权2009年第2期)