电子期刊与纸质期刊著作权保护若干问题的比较分析(2)

　　2　期刊出版发行方式的比较按照《互联网出版管理暂行规定》第五条的规定，期刊社把电子期刊登载在互联网上或通过互联网发送到用户终端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的行为属于出版。所以，相对于纸质期刊的出版仅是对这种汇编作品的非数字式复制和发行而言，电子期刊的出版也并不限于对其通过光盘、磁盘等数字化复制发行，而是包括信息网络传播等其他向公众提供作品的方式。电子期刊无论是通过光盘、磁盘等方式出版发行，还是通过互联网出版发行，都要涉及“数字化权”问题，这是纸质期刊不曾遇到的，也是电子期刊编辑出版中必须解决的著作权问题。所谓数字化权（Digital right），又称电子权（Electronic right），是指作者在电子媒体上使用或授权他人使用作品的权利。与电子期刊编辑出版关系最密切的数字化权主要是对传统作品的数字化和对作品的网络传播两种。
　　数字化既是技术问题，更是法律问题。数字化的实质是增加了作品的利用方式，而且可能是数字技术条件下利用作品的惟一方式。因此，按照著作权人的财产权与作品利用方式相对应的原理，在著作权人享有的专有权利中就必须包括数字化专有权。WCT第一条第4款、《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）第七、第十一和第十六条都确认数字化行为构成复制。尽管我国《著作权法》第十条第5款规定的复制方式中没有“数字化”，但其立法模式为列举式，而非穷尽式，应理解为包括了“数字化”。因为，1999年国家版权局发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条已经明确规定，将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《著作权法》所称的复制行为。
　　网络传播与数字化一样，也是数字技术条件下利用作品的一种新方式，所以同样受到著作权人专有权的控制。WCT第八条在“向公众传播的权利”的主题下规定“文学与艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可以获得这些作品。”WPPT第十条、第十四条也规定了表演者与录音制品制作者享有的向公众传播的权利。我国新《著作权法》第十条第12，款设立了“信息网络传播权”，这项权利与WCT、WPPT规定的“向公众传播权利”有本质上的共同性。
　　《关于制作数字化制品的著作权规定》第三条规定，除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可。《著作权法》第四十七条第1款规定，未经著作权人许可，通过网络向公众传播其作品的，属于侵权行为。因此，期刊社以电子形式使用来稿应事先取得授权。现在，有的期刊社在“稿约”中要求作者以“软盘”或文字稿附带“软盘”或直接通过网络投稿，并认为只要作者按期刊社要求的方式投稿，就是对期刊社就其作品进行数字化或网络传播的默示许可，就可以不再专门开展授权谈判，这种观点是不对的。作者按期刊社的要求以“软盘”或“网络”方式投稿，是作者自己行使著作权的一种表现，只是授权期刊社将以软盘或网络传输投递的作品制成纸质期刊发表，并不是对期刊社将其制成光盘或进一步网络传播的同意。只有期刊社在“稿约”中明示有权对来稿进行数字化或网络传播，而且作者在确实知悉了期刊社的这些规定后，仍向期刊社投稿，才能认为是作者对期刊社就其作品进行数字化或网络传播的许可。当然，最好是能取得作者的书面授权。还应该注意的是，数字化和网络传播是两项不同的权利，不能认为取得了数字化权就当然取得了网络传播权，期刊社若想把传统作品汇编入电子期刊或上网传播，应先后或同时取得数字化权和网络传播权。(作者：董馨璐，来源：商业秘密网)