表演者权的迷失与回归 ——兼评《著作权法》送审稿相关条款(2)

　　（二）法律拟制与表演者主体扩张
　　大多数国家将表演者限定为自然人，但无论国内外，以演出单位为主的投资人逐步成为表演者权利的初始归属人。朴素的劳动财产观奠定了投资人分享权利最为基础的正当性，随后便是谋求法律认可，参与法律制度的具体构建。在英美法系这种转变往往起源于判例的松动，成长于惯例的形成，确定于法律的拟制。在存在交易成本的情况下，初始状态的权利界定会对经济运行效率产生影响。[10]因此，法律拟制的根本性原因不在于法人是否具有人格而在于确定产权归属，降低内部交易成本，提高表演活动利用率，获得更高经济租。我国《著作权法》通过法律拟制将演出单位认定为表演者，赋予其参与权利分配的资格，投资人由此成功地将资本优势转化为受法律认可的权利优势。
　　（三）资本主导下的权利归属与行使
　　表演本身也是一种媒介，一旦媒介可以转化为物，其就不仅仅具有文化价值，同时也具有了使用价值和交换价值。[11]表演者权制度实际上就是不断推动表演活动商品化并进行利益分配的产权机制。表演者权推动了表演活动的商品化，表演成为娱乐产业链条的一个环节，表演者则更类似于产业员工。投资人主导的权利归属与行使成为可能，这种主导体现在以下方面：
　　1.表演者话语权的丧失。表演者本身对于包括演出单位在内的投资人有着强烈的人身依附关系，需要借助投资人的平台、包装、宣传实现自身的艺术追求和人生价值。单个表演者话语力量有限，难以形成有力的话语力量，反映自己的利益呼声。而投资人借助自身的资本、平台、宣传优势可以参与甚至主导制度设计。即使诸如表演者行业协会、表演者工会等号称维护表演者权益的集体性组织由于本身门槛高、缺乏谈判经验、维权意识薄弱、维权能力有限，往往充当“桥梁” 、“服务”角色，考虑到维权成本，面对侵权时往往采取息事宁人态度。[12]此外行业协会与投资人有着千丝万缕联系，其能否在真正代表个体表演者利益着实存疑。
　　2.投资人作为权利归属者的比例不断提高。《著作权法》通过法律拟制，使投资人成为表演者，直接获得表演者权初始权利归属。另外在合同中约定表演者权归投资人成为行业惯例。《著作权法》并未对表演者权转让程序和内容进行具体规定，而是将之留给《合同法》、《劳动合同法》等协调。然而上述两部法律并没有专门涉及表演者权利归属、转让问题，故只能通过一般合同原理来规制。鉴于表演者与演出单位地位力量悬殊，无论是具有隶属关系的合同还是相对独立的演出合同，在合同内容中约定表演者放弃或转让权利，权利归属投资人已经成为常态，传统民法“契约自愿即公平”的理念削弱了对于合同实质公平的质疑，助长了投资人对于表演的掠夺和垄断。
　　3.投资人主导下的利益分配格局。激励乃是财产权的应有之意，财产权降低外部性的功能激励权利人发挥财产的最大效益。[13]但对具有劳动关系的演出活动，表演者的专有财产权演变为只具有相对性的劳动报酬请求权。表演收益多由投资人代为收取、管理，收益的多寡盈亏即使在表演组织内部也多不公开，表演者知情权难以保证，更奢谈对于收益分配的监管。利益分配的主导权紧握在投资人手中，分配标准以及分配方式由投资人决定，表演的市场价值被压缩，表演者鲜有讨价还价的能力。法律预留的自主协商、平等议价、自愿交易的空间被投资人挤压殆尽，表演者成为投资人的“摇钱树”。
　　从产权经济学视角来看，表演者权制度均属于利益传导机制，将传播活动商品化产生的利益传导给具体自然人。但在资本话语下，传导机制的分配路径被不断的重构、替代和异化。
　　三、科学劳动的异化--理念背离与机制扭曲
　　知识产权科学劳动异化是指知识产权所保护的创造性的智力劳动受到了资本的影响和主导，创造性劳动不再是基于创造主体的自觉自主，而是受到了资本的导向，创造性的活动成为了牟利的工具。[14]表演者权制度设计凸显了资本的核心地位，背离了表演者权优先保护实际表演者的理念，扭曲了预设的激励机制。(作者：未知，来源：西南知识产权)